1. Allgemeines

Die (legale) Arbeitnehmerüberlassung hat sich als Mittel für flexiblen Personaleinsatz auf dem Markt durchgesetzt. Sie leistet vor allem einen Beitrag zur Schaffung zusätzlicher Beschäftigungsmöglichkeiten und hat für den Entleiher von Arbeitskräften nicht unerhebliche wirtschaftliche Vorteile, wenn er z. B. vorübergehende Personalengpässe zu überbrücken hat oder wenn für ein spezielles Projekt Fachkräfte benötigt werden, deren dauerhafte Einstellung nicht möglich ist.

Bei der Arbeitnehmerüberlassung sind sowohl vom Verleiher als auch vom Entleiher von Arbeitskräften eine Reihe gesetzlicher Vorschriften zu beachten, insbesondere die Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG).

Die Vorschriften des AÜG gelten auch für Ausländer, die aus dem Ausland im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Arbeitnehmer nach Deutschland entsenden, unabhängig davon, ob sie für die Arbeitnehmerüberlassung eine Erlaubnis ihres Heimatstaates besitzen oder nach seinem Recht nicht benötigen (Beschluss des Bayerischen Oberlandesgerichts vom 26. 2. 1999)^[1] . Bei der Entsendung ausländischer Arbeitnehmer von einem ausländischen Verleiher oder einem ausländischen Werkvertragsunternehmen sind neben dem AÜG verschiedene Sonderregelungen zu beachten (vgl. die Erläuterungen unter Nr. 8).

Eine Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, ist grundsätzlich unzulässig (§ 1 b Satz 1 AÜG).

Sie ist gestattet

• zwischen Betrieben des Baugewerbes und anderen Betrieben, wenn diese Betriebe erfassende, für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge dies bestimmen,
• zwischen Betrieben des Baugewerbes, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird (§ 1 b Satz 2 AÜG).

Für Betriebe des Baugewerbes mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Arbeitnehmerüberlassung auch dann gestattet, wenn die ausländischen Betriebe nicht von deutschen Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen erfasst werden, sie aber nachweislich seit mindestens drei Jahren überwiegend Tätigkeiten ausüben, die unter den Geltungsbereich derselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträge fallen, von denen der Betrieb des Entleihers erfasst wird (§ 1 b Satz 3 AÜG). Zu den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes gehören alle Staaten der Europäischen Union sowie Island, Liechtenstein und Norwegen.

2. Begriff

Bislang galt die Erlaubnispflicht nach dem AÜG ausschließlich für Verleiher, die Leiharbeitnehmer gewerbsmäßig an Dritte (Entleiher) zur Arbeitsleistung überlassen wollen. Der Anwendungsbereich der europäischen Leiharbeitsrichtlinie geht aber weiter und erfasst natürliche und juristische Personen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Daher stellt § 1 AÜG nunmehr darauf ab, ob der Verleiher eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Auf die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gewerberechts kommt es für die Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr an. Hiernach benötigen beispielsweise auch konzerninterne Personalservicegesellschaften, die Leiharbeitnehmer zum Selbstkostenpreis anderen Konzernunternehmen überlassen, eine Erlaubnis zum Arbeitnehmerverleih. Ausgenommen sind lediglich solche Konzernarbeitnehmer, die nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt oder beschäftigt werden.

Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. AÜG setzt voraus, dass sich der drittbezogene Personaleinsatz aufseiten des Verleihers darauf beschränkt, einem Dritten den Arbeitnehmer zur Förderung von dessen Betriebszwecken vorübergehend zur Verfügung zu stellen. Das ist der Fall, wenn der Verleiher dem Entleiher geeignete Leiharbeitnehmer vorübergehend zur Verfügung stellt, die der Entleiher nach eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen einsetzt. Der Begriff „vorübergehend“ ist dabei im Sinne der europäischen Leiharbeitsrichtlinie als flexible Zeitkomponente zu verstehen, bestimmte Höchstüberlassungsfristen sind nicht festgelegt. Kennzeichnend für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung ist es, dass keine vertragliche Beziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer bestehen. Es bestehen vielmehr ein Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer sowie ein zwischen dem Verleiher und dem Entleiher abgeschlossener Vertrag, der sich auf die entgeltliche Überlassung dieses Arbeitnehmers bezieht (Arbeitnehmerüberlassungsvertrag).

3. Gleichbehandlungsgrundsatz

Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen, sind grundsätzlich unwirksam (§ 9 Nr. 2 AÜG). Der Leiharbeitnehmer kann nach § 10 Abs. 4 AÜG von dem Verleiher für die Zeiten des Verleihs die Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen (Grundsatz der Gleichbehandlung).

Das AÜG verpflichtet hiernach den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt („equal pay“). Der Entgeltanspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG besteht während der Dauer der Überlassung an ein entleihendes Unternehmen. Zu seiner Berechnung ist ein Gesamtvergleich aller Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. Dabei bleibt Aufwendungsersatz außer Betracht, es sei denn, es handelt sich um „verschleiertes“ und damit steuerpflichtiges Arbeitsentgelt.

Vergleichbar mit dem Leiharbeitnehmer sind solche Arbeitnehmer des Entleihers, die dieselben oder zumindest ähnliche Tätigkeiten wie der Leiharbeitnehmer ausführen. Hierbei sind sowohl die Berufserfahrung und Qualifikation als auch die Kompetenz der Arbeitnehmer und die jeweilige Eingruppierung ihrer Tätigkeit zu berücksichtigen. Nicht vergleichbar sind teilzeit- und vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer oder Arbeitnehmer mit unterschiedlichen Arbeitszeiten. Gibt es keine vergleichbaren Arbeitnehmer, so dürfte auf die üblichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts der Stammbelegschaft vergleichbarer Betriebe abzustellen sein.

Unter den Arbeitsbedingungen sind alle nach dem allgemeinen Arbeitsrecht vereinbarten Bedingungen wie z. B. die Dauer der Arbeitszeit oder des Urlaubs zu verstehen. Der Entleiher hat den Leiharbeitnehmer darüber hinaus über neu zu besetzende Arbeitsplätze im Einsatzunternehmen zu unterrichten (§ 13a AÜG) sowie Zugang zu sämtlichen Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen unter den gleichen Bedingungen wie vergleichbaren Arbeitnehmern des Betriebs zu gewähren, es sei denn, eine unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt (§ 13b AÜG). Gemeinschaftseinrichtungen oder -dienste in diesem Sinne sind insbesondere Kinderbetreuungseinrichtungen, Betriebskantinen und Beförderungsmittel, aber auch Erholungsheime, Sportanlagen, Werkswohnungen, Parkplätze, betriebseigene Tankstellen – an denen Arbeitnehmer kostenlos oder verbilligt auch ihren privaten Pkw betanken können – sowie Einrichtungen zum verbilligten Personaleinkauf. Geldleistungen, die der Entleiher seinen eigenen Arbeitnehmern gewährt (z. B. Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sowie Essens-, Fahrtkosten- und Mietzuschüsse) fallen hingegen ebenso wie Geldsurrogate (Essens- und Tankgutscheine) nicht darunter. Sofern sich aus der Nutzung von Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten geldwerte Vorteile beim Leiharbeitnehmer ergeben (z. B. Gemeinschaftsverpflegung, verbilligter Personaleinkauf ohne Rabattfreibetrag) ist der Verleiher als lohnsteuerlicher Arbeitgeber wegen Lohnzahlungen von dritter Seite zum Lohnsteuerabzug verpflichtet, wenn er weiß oder erkennen kann, dass derartige Vergütungen erbracht werden (vgl. unter Nr. 12 Buchst. a sowie die Erläuterungen beim Stichwort „Lohnzahlung durch Dritte“ unter den Nrn. 3 und 4).

Mit dem Arbeitsentgelt ist nicht nur das laufende Entgelt gemeint, sondern es sind auch Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung und Sozialleistungen und andere Lohnbestandteile erfasst. Beim Arbeitsentgelt ist nicht auf die einzelnen Bestandteile, sondern auf das Arbeitsentgelt in seiner Gesamtheit abzustellen.

Ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen von dem Grundsatz der gleichen Entlohnung zulassen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Abs. 2 AÜG festgesetzten Mindeststundenentgelte (Lohnuntergrenze) unterschreitet (§ 10 Abs. 4 Satz 2 und 3 AÜG). Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Eine abweichende tarifliche Regelung gilt aber nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind (sog. Drehtürklausel).

Zum Anspruch eines Leiharbeitnehmers auf gleiche Entlohnung wie die Stammarbeitskräfte bei einem unwirksamen Tarifvertrag vgl. Urteile des BAG vom 13.3.2013, Az.: 5 AZR 954/11, 5 AZR 146/12, 5 AZR 242/12, 5 AZR 294/12, 5 AZR 424/12. Der Leiharbeitnehmer muss solche Ansprüche innerhalb der regulären Verjährungsfrist von 3 Jahren gelten machen, wobei sogenannte Verfallsklauseln, die 3 Monate unterschreiten, wirksam sind.

4. Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher

Der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher bedarf der Schriftform. In der Urkunde hat der Verleiher zu erklären, ob er eine Erlaubnis besitzt (§ 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Der Entleiher hat in der Urkunde anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist sowie welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gelten (§ 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG). Die Angabepflicht des Arbeitsentgelts entfällt, soweit die Voraussetzungen einer der beiden in § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG und § 9 Nr. 2 AÜG genannten Ausnahmen (abweichende tarifvertragliche Regelungen) vorliegen.

Der Verleiher hat dem Entleiher unverzüglich über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zu unterrichten. In den Fällen der Nichtverlängerung (§ 2 Abs. 4 Satz 3 AÜG), der Rücknahme (§ 4 AÜG) oder des Widerrufs (§ 5 AÜG) hat er ihn ferner auf das voraussichtliche Ende der Abwicklung (§ 2 Abs. 4 AÜG) und die gesetzliche Abwicklungsfrist von 12 Monaten (§ 2 Abs. 4 Satz 4 letzter Halbsatz AÜG) hinzuweisen.

5. Erlaubnis nach dem AÜG

a) Allgemeines

Arbeitgeber, die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit vorübergehend zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 AÜG). Vor Erteilung der Erlaubnis darf keine Arbeitnehmerüberlassung ausgeübt werden. Die Erlaubnis ist bei der zuständigen Regionaldirektion der Bundesagentur für Arbeit schriftlich zu beantragen (§ 2 Abs. 1 AÜG). Ein Formularsatz für die Antragstellung sowie eine Liste der vorzulegenden Unterlagen kann von der Regionaldirektion der Bundesagentur für Arbeit angefordert oder auch im Internet (www.arbeitsagentur.de) abgerufen werden.

b) Erteilung der Erlaubnis

Die Erlaubnis wird zunächst auf ein Jahr befristet erteilt (§ 2 Abs. 4 AÜG). Der Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis ist spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres zu stellen. Die Erlaubnis verlängert sich um ein weiteres Jahr, wenn die Erlaubnisbehörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehnt.

Ist die Erlaubnis befristet ausgesprochen worden und wird eine Verlängerung der Erlaubnis abgelehnt oder wird die Erlaubnis für die Zukunft zurückgenommen oder widerrufen, so gilt die Erlaubnis für die Abwicklung der erlaubt abgeschlossenen Verträge längstens für 12 Monate (§ 2 Abs. 4 Satz 4, § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 2 Satz 2 AÜG) als fortbestehend.

Verleiher, die drei aufeinander folgende Jahre lang erlaubt tätig waren, können eine unbefristete Erlaubnis erhalten (§ 2 Abs. 5 AÜG). Die Erlaubnis erlischt, wenn der Verleiher von der Erlaubnis drei Jahre keinen Gebrauch gemacht hat.

Die Erlaubnis kann unter Auflagen, Bedingungen sowie dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt werden.

Der Verleiher muss über entsprechende Fachkenntnisse für die Beschäftigung von Arbeitnehmern und über eine ausreichende Betriebsorganisation verfügen. Zur Sicherstellung der Lohn- und Gehaltszahlungen ist eine Liquidität/Bonität in Höhe von 2000 € je beschäftigtem Leiharbeitnehmer, mindestens 10 000 € erforderlich.

Für die Bearbeitung von Anträgen auf Erteilung und Verlängerung der Erlaubnis wird vom Antragsteller eine Gebühr erhoben. Sie beträgt derzeit für die

• Erteilung oder Verlängerung einer befristeten Erlaubnis 750 €,
• Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis 2000 €.

c) Versagung der Erlaubnis

Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn

• ein Verleiher die für die Ausübung der Verleihtätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG);
• ein Verleiher nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG);
• ein Verleiher dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG), vgl. im Einzelnen unter Nr. 3;
• für die Ausübung der Verleihtätigkeit Betriebe, Betriebsteile oder Nebenbetriebe vorgesehen sind, die nicht in einem Mitgliedstaat der EU oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum liegen (§ 3 Abs. 2 AÜG).

Der Erteilung oder Verlängerung einer Erlaubnis steht die wiederholte Befristung von Arbeitsverträgen mit dem Leiharbeitnehmer oder die wiederholte Wiedereinstellung des Leiharbeitnehmers nicht entgegen.

d) Zuständigkeit

Die für die Erteilung der Erlaubnis nach dem AÜG zuständige Bundesagentur für Arbeit (vgl. § 17 Abs. 1 AÜG) hat diese Aufgabe auf die Agenturen für Arbeit Düsseldorf, Kiel und Nürnberg übertragen. Für Antragsteller mit Sitz im Inland und Ausland gelten folgende zentrale Zuständigkeiten:

Sitz des Antragstellers in	Zuständige Agentur für Arbeit
Inland: Hessen, Nordrhein-Westfalen Ausland: Polen, Großbritannien, Irland, Niederlande, Malta, Rumänien, Bulgarien, alle nicht EU/EWR-Staaten	Agentur für Arbeit Düsseldorf Josef-Gockeln-Straße 7 40474 Düsseldorf Tel.: +49 (211) 692 4500 E-Mail: Duesseldorf.091-ANUE@arbeitsagentur.de
Inland: Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern, Hamburg, Niedersachsen, Bremen, Berlin, Brandenburg, Sachsen-Anhalt, Thüringen, Sachsen Ausland: Dänemark, Norwegen, Schweden, Finnland, Island, Estland, Lettland, Litauen, Ungarn, Slowakische Republik, Tschechische Republik	Agentur für Arbeit Kiel Projensdorfer Straße 82 24106 Kiel Tel.: +49 (431) 709 1010 E-Mail: Kiel.091-ANUE@arbeitsagentur.de
Inland: Bayern, Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz, Saarland Ausland: Belgien, Frankreich, Luxemburg, Spanien, Portugal, Italien, Griechenland, Österreich, Liechtenstein, Slowenien, Zypern	Agentur für Arbeit Nürnberg Richard-Wagner-Platz 5 90443 Nürnberg Tel.: +49 (911) 529 4343 E-Mail: Nuernberg.091- ANUE@arbeitsagentur.de

e) Pflichten des Verleihers

Der Verleiher hat im Zusammenhang mit der Erlaubniserteilung nach dem AÜG gegenüber der Bundesagentur für Arbeit als Erlaubnisbehörde verschiedene Pflichten zu erfüllen:

• Der Verleiher hat nach Erteilung der Erlaubnis unaufgefordert die Verlegung, Schließung und Errichtung von Betrieben, Betriebsteilen oder Nebenbetrieben vorher anzuzeigen, soweit diese die Ausübung der Arbeitnehmerüberlassung zum Gegenstand haben (§ 7 Abs. 1 AÜG). Wenn die Erlaubnis Personengesamtheiten, Personengesellschaften oder juristischen Personen erteilt ist und nach ihrer Erteilung eine andere Person zur Geschäftsführung oder Vertretung nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag berufen wird, ist auch dies unaufgefordert anzuzeigen.
• Der Verleiher hat auf Verlangen der Erlaubnisbehörde wahrheitsgemäß, vollständig, fristgemäß und unentgeltlich Auskünfte zu erteilen, die zur Durchführung des AÜG erforderlich sind. Auf Verlangen der Erlaubnisbehörde hat der Verleiher die geschäftlichen Unterlagen vorzulegen, aus denen sich die Richtigkeit seiner Angaben ergibt, oder seine Angaben auf sonstige Weise glaubhaft zu machen. Der Verleiher hat seine Geschäftsunterlagen drei Jahre lang aufzubewahren (§ 7 Abs. 2 AÜG).
• In begründeten Einzelfällen muss der Verleiher den von der Erlaubnisbehörde beauftragten Personen gestatten, Grundstücke und Geschäftsräume des Verleihers zu betreten und dort Prüfungen vorzunehmen (§ 7 Abs. 3 AÜG).
• Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde halbjährlich statistische Meldungen zu erstatten (§ 8 AÜG).

f) Nicht erlaubnispflichtige Beschäftigungen

Keiner Erlaubnis bedarf nach § 1 a Abs. 1 AÜG ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten, der zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an einen Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bis zur Dauer von zwölf Monaten überlässt. Diese Arbeitnehmer dürfen aber nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden. Voraussetzung ist zudem, dass der Arbeitgeber die Überlassung der für seinen Geschäftssitz zuständigen Agentur für Arbeit vorher schriftlich angezeigt hat. Ein entsprechender Anzeigevordruck („AÜG 2b“) kann dort angefordert oder auch im Internet (www.arbeitsagentur.de) abgerufen werden.

Nicht erlaubnispflichtig sind ferner:

• Abordnungen zu einer zur Herstellung eines Werks gebildeten Arbeitsgemeinschaft (vgl. unter Nr. 9 Buchstabe c),
• Überlassungen im selben Wirtschaftszweig zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen auf Grund tarifvertraglicher Vorschriften (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG),
• konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG),
• Überlassungen zwischen Arbeitgebern, wenn diese nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (vgl. unter Nr. 9 Buchstabe a),
• Verleih in das Ausland in ein auf Grund zwischenstaatlicher Vereinbarungen gegründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen (§ 1 Abs. 3 Nr. 3 AÜG).

6. Verstöße gegen das AÜG

Bei Verstößen gegen das AÜG spricht man von einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung. Diese liegt insbesondere vor, wenn ein Verleiher nicht die für die Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis besitzt. Dies hat zur Folge, dass Arbeitsverträge zwischen Verleiher und Arbeitnehmer sowie Überlassungsverträge zwischen Verleiher und Entleiher unwirksam sind (§ 9 Nr. 1 AÜG). Zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer kommt ein fingiertes Arbeitsverhältnis zustande (§ 10 Abs. 1 AÜG). Zu den Rechtsfolgen im Sozialversicherungsrecht vgl. die Ausführungen unter der nachfolgenden Nr. 7; zu den steuerlichen Auswirkungen vgl. unter Nr. 13.

Verstöße gegen das AÜG werden in der Regel als Ordnungswidrigkeiten geahndet. § 16 Abs. 1 AÜG enthält hierzu einen Katalog von Verstößen, die mit unterschiedlich hohen Geldbußen belegt sind. Das Bußgeld bei illegaler Beschäftigung ausländischer Leiharbeitnehmer beträgt bis zu 500 000 € (§ 16 Abs. 2 AÜG). Besonders schwerwiegend ist die illegale Beschäftigung von Ausländern ohne Arbeitserlaubnis bzw. Aufenthaltstitel (vgl. die Erläuterungen unter Nr. 8 Buchstabe a). Insoweit machen sich sowohl der Verleiher als auch der Entleiher u. U. strafbar (§§ 15, 15 a AÜG). Ein Straftatbestand liegt danach bereits vor, wer als Entleiher gleichzeitig mehr als fünf Ausländer ohne Arbeitserlaubnis bzw. Aufenthaltstitel tätig werden lässt. Auf die Dauer der Beschäftigung kommt es nicht an. Strafbar ist daneben auch, wenn ein Entleiher einen Ausländer ohne Arbeitserlaubnis zu Arbeitsbedingungen tätig werden lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Leiharbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben.

7. Sozialversicherungsrechtliche Pflichten des Verleihers/Entleihers

a) Allgemeines

Der Leiharbeitnehmer ist wie jeder andere abhängig Beschäftigte sozialversicherungspflichtig. Ob und für welche Versicherungszweige Versicherungspflicht besteht, bestimmt sich nach allgemeinen Vorschriften (vgl. die Erläuterungen in Teil B unter Nr. 2). Da der Verleiher Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers ist, hat dieser auch die sozialversicherungsrechtlichen Arbeitgeberpflichten zu erfüllen. Etwas anderes gilt nur bei einem nach § 10 Abs. 1 AÜG fingierten Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung.

b) Erlaubte Arbeitnehmerüberlassung

Den Gesamtsozialversicherungsbeitrag hat im Fall der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung der Verleiher als Arbeitgeber zu zahlen (§ 28 e Abs. 1 SGB IV). Dies sind die Beiträge zur gesetzlichen Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung. Der Verleiher hat daneben auch den Beitrag zur gesetzlichen Unfallversicherung, der als Umlage erhoben wird (§ 152 SGB VII), an die für seinen Betrieb zuständige Berufsgenossenschaft zu entrichten.

Für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Verleihers haftet der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge, sofern zwischen Verleiher und Entleiher eine Vergütung vereinbart wurde (§ 28 e Abs. 2 Satz 1 SGB IV). Die Vereinbarung einer Vergütung reicht insoweit aus; nicht erforderlich ist, dass die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig erfolgt ist oder hierdurch ein Gewinn erzielt wird. Diese Bürgschaft kraft Gesetzes ist ein öffentlich-rechtlicher Anspruch. Die Haftung des Entleiher ist jedoch subsidiär, d. h. er darf nicht vorrangig für die Beitragsschuld des Verleihers in Anspruch genommen werden. Er kann die Zahlung verweigern, solange die Einzugsstelle den Arbeitgeber nicht unter Fristsetzung gemahnt hat und die Mahnfrist noch nicht abgelaufen ist.

c) Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

Besitzt der Verleiher die erforderliche Erlaubnis zum Verleih nicht (unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung), so ist der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam (§ 9 Nr. 1 AÜG). Stattdessen wird kraft Gesetzes fingiert, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande kommt (§ 10 Abs. 1 AÜG). Ihn trifft damit die Pflicht zur Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (einschließlich der Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung). Dies gilt auch bei unerlaubter Überlassung ausländischer Arbeitnehmer durch Verleiher mit Sitz im Ausland. Das fingierte Beschäftigungsverhältnis mit dem Entleiher wird durch die Einstrahlungsregelung in § 5 SGB IV nicht berührt.

Zahlt bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung allerdings der Verleiher das Arbeitsentgelt, so hat dieser auch die hierauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen. Insoweit gelten sowohl Entleiher als auch Verleiher als Arbeitgeber und haften für die Sozialversicherungsbeiträge als Gesamtschuldner (§ 28 e Abs. 2 Satz 4 SGB IV).

d) Melde- und Aufzeichnungspflichten

Bei einer Arbeitnehmerüberlassung hat grundsätzlich der Verleiher als Arbeitgeber die sozialversicherungsrechtlichen Melde- und Aufzeichnungspflichten zu übernehmen (vgl. die Erläuterungen im Anhang 15).

Entleiher müssen keine Kontrollmeldungen an die Einzugsstellen übermitteln. Dies hat zur Folge, dass der Entleiher bei erlaubter Arbeitnehmerüberlassung generell nicht im Rahmen der Entleiherhaftung nach § 42 d Abs. 6 EStG in Anspruch genommen werden kann (vgl. unter Nr. 13 Buchstabe b).

Zu den Meldepflichten des Entleihers nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz vgl. unter Nr. 8 Buchstabe c).

8. Entsendung ausländischer Arbeitnehmer

a) Aufenthaltstitel

Im Rahmen des Zuwanderungsgesetzes wurden ab 1. 1. 2005 das Aufenthaltsrecht und das Arbeitserlaubnisrecht für Ausländer in einem neuen Aufenthaltsgesetz (AufenthG) zusammengefasst. Im Bereich der nachfrageorientierten Arbeitsmigration ist die Arbeitserlaubnis (als Inhalts- oder Nebenbestimmung) Bestandteil des sog. Aufenthaltstitels, der von der Ausländerbehörde mit (interner) Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erteilt wird. Der Aufenthaltstitel wird als kurzfristiges Visum (§ 6 AufenthG), als zeitlich befristete Aufenthaltserlaubnis (§ 7 AufenthG), als zeitlich unbeschränkte Niederlassungserlaubnis (§ 9 AufenthG) oder als Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG (§ 9a AufenthG) erteilt.

Ein Arbeitgeber darf Ausländer nur beschäftigen, wenn sie über einen Aufenthaltstitel verfügen (§ 4 Abs. 3 AufenthG). Dies gilt nur dann nicht, wenn einem Ausländer durch eine zwischenstaatliche Vereinbarung, eines Gesetzes oder einer Rechtsverordnung (z. B. Anwerbestoppausnahme-Verordnung) die Erwerbstätigkeit ohne Besitz eines Aufenthaltstitels erlaubt ist. Die Behörden der Zollverwaltung prüfen, ob ausländische Arbeitnehmer den erforderlichen Aufenthaltstitel besitzen, der sie zur Ausübung ihrer Beschäftigung berechtigt, und nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare inländische Arbeitnehmer beschäftigt werden oder wurden (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz).

Einen Aufenthaltstitel benötigt grundsätzlich jeder Ausländer, der nicht Deutscher i. S. des Art. 116 GG ist (§ 2 Abs. 1 AufenthG). Hiervon ausgenommen sind Staatsangehörige der EU-/EWR-Staaten. Für diesen Personenkreis besteht im Rahmen der Freizügigkeit innerhalb der EU grundsätzlich nur eine Ausweispflicht. Staatangehörige aus Kroatien, das zum 1.7.2013 der EU beigetreten ist, brauchen ebenfalls keinen Aufenthaltstitel, aber ggf. eine Arbeitserlaubnis EU (vgl. die Erläuterungen unter der nachfolgenden Nr. 7 Buchstabe b). Eine weitere Ausnahme vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels besteht für Personen, die aufgrund des Assoziationsabkommen EWG/Türkei vom 12. 9. 1963 (BGBl. II 1964 S. 509) bereits ein Aufenthaltsrecht besitzen.

Für ausländische Studenten/Auszubildende und Hochqualifizierte bestehen folgende Sonderregelungen:

• Ein ausländischer Studienabsolvent erhält für Zwecke des Studiums eine befristete Aufenthaltserlaubnis (§ 16 AufenthG). Diese berechtigt zur Ausübung einer Beschäftigung, die insgesamt 90 Tage oder 180 halbe Tage im Jahr nicht überschreiten darf, sowie zur Ausübung studentischer Nebentätigkeiten. Nach erfolgreichem Abschluss des Studiums kann die Aufenthaltserlaubnis für bis zu einem Jahr zur Arbeitsplatzsuche verlängert werden, sofern dieser nach den §§ 18, 19 und 21 AufenthG von Ausländern besetzt werden darf.
• Einem Ausländer kann für Zwecke der betrieblichen Aus- und Weiterbildung eine befristete Aufenthaltserlaubnis erteilt werden (§ 17 AufenthG). Hierzu ist grundsätzlich eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erforderlich. Durch Rechtsverordnung (siehe unten) oder zwischenstaatliche Vereinbarung kann bestimmt sein, dass die Aus- und Weiterbildung auch ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist.
• Für Hochqualifizierte (z. B. Ingenieure, Informatiker, Mathematiker sowie Führungspersonal in Wissenschaft und Forschung) besteht die Möglichkeit der Gewährung einer unbefristeten Niederlassungserlaubnis (§ 19 AufenthG).

Weitere Einzelheiten zur Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Zwecke der Beschäftigung sind in der Beschäftigungsverordnung vom 6.6.2013 (BGBl. I S. 1499) geregelt. Diese Verordnung enthält umfangreiche Bestimmungen dazu, in welchen Fällen die Erteilung des Aufenthaltstitels von der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit abhängt bzw. wann eine zustimmungsfreie Beschäftigung vorliegt. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels bzw. einer Arbeitserlaubnis an ausländische Saisonarbeitskräfte zur Ausübung einer Beschäftigung in der Land- und Forstwirtschaft (z. B. als Erntehelfer) oder im Hotel- und Gaststättengewerbe ist davon abhängig, dass die Arbeitnehmer nicht mehr als 8 Monate im Kalenderjahr in einem Betrieb beschäftigt werden (§ 15a BeschV).

b) Arbeitserlaubnis

Bürgerinnen und Bürger aus Mitgliedstaaten der EU und des EWR brauchen für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer innerhalb der EU/des EWR keine Arbeitserlaubnis. Das Gleiche gilt für

• Ausländer aus nicht EU-/EWR-Staaten mit unbefristeter Aufenthaltserlaubnis (vgl. unter Nr. 8a) oder
• Studenten und Schüler ausländischer Hochschulen und Fachschulen für eine Ferienbeschäftigung im Rahmen des internationalen Austauschprogramms, wenn die Beschäftigung insgesamt drei Monate im Jahr nicht übersteigt.

Arbeitnehmer aus Kroatien, das zum 1.7.2013 der EU beigetreten ist, benötigen für eine Übergangszeit von zunächst zwei Jahren (bis 30.6.2015) eine Arbeitsgenehmigung, wenn sie in bestimmten Dienstleistungssektoren tätig werden wollen (z. B. im Baugewerbe und allen verwandten Wirtschaftszweigen oder im Gebäudereinigungsgewerbe). Die Arbeitsgenehmigung wird von der Zentralen Auslands- und Fachvermittlung der Bundesagentur für Arbeit entweder als befristete „Arbeitserlaubnis-EU“ oder als unbefristete „Arbeitsberechtigung-EU“ erteilt (§ 284 SGB III). Die Arbeitsgenehmigung ist vor Aufnahme der Beschäftigung einzuholen. Die Ausländerbehörden werden dabei nicht beteiligt. Für Arbeitnehmer aus Bulgarien und Rumänien ist die siebenjährige Übergangsfrist zum 31.12.2013 ausgelaufen, sodass Arbeitnehmer aus diesen Staaten ab dem 1.1.2014 für die Ausübung einer Tätigkeit in Deutschland keine Arbeitsgenehmigung mehr benötigen; dies gilt unabhängig davon, in welchem Dienstleistungssektor diese Arbeitnehmer arbeiten.

Besondere Absprachen (z. B. hinsichtlich der Beschäftigungsdauer) bestehen für ausländische Saisonarbeitnehmer in der Land- und Forstwirtschaft, im Hotel und Gaststättengewerbe, in der Obst- und Gemüseverarbeitung, in Sägewerken, im Schaustellergewerbe sowie für die Beschäftigung von Haushaltshilfen in Haushalten mit Pflegebedürftigen und Au-pair-Arbeitsverhältnisse. Die Bundesagentur für Arbeit (Zentralstelle für Arbeitsvermittlung) hat für Arbeitgeber hierzu besondere Merkblätter aufgelegt. Diese können im Internet unter www.arbeitsagentur.de abgerufen werden.

c) Arbeitnehmer-Entsendegesetz

Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) verpflichtet sowohl Arbeitgeber mit Sitz in Deutschland, Arbeitgeber mit Sitz im Ausland (einschließlich der Werkvertragsunternehmer, die aufgrund bilateraler Vereinbarungen tätig werden) als auch Verleiher und Entleiher zur Einhaltung gesetzlicher Arbeitsbedingungen. In bestimmten Branchen müssen Arbeitgeber und Verleiher tarifvertraglich geregelte Arbeitsbedingungen gewähren. Daneben treffen die Arbeitgeber, Verleiher und Entleiher weitere unterschiedliche Pflichten, wie z. B. Meldepflichten, Arbeitszeitdokumentation.

Das AEntG unterscheidet zwischen zwingenden Arbeitsbedingungen aufgrund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und solchen aufgrund von Tarifverträgen. Arbeitsbedingungen aufgrund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften sind von allen inländischen und allen entsendenden Arbeitgebern mit Sitz im Ausland unabhängig von der Branche einzuhalten (§ 2 AEntG). Im Einzelnen sind dies die Vorschriften über

• Mindestentgeltsätze einschließlich der Überstundensätze,
• bezahlter Mindestjahresurlaub,
• Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten,
• Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen,
• Sicherheit, Gesundheit und Hygiene am Arbeitsplatz,
• Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren und Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen,
• Gleichbehandlung von Männern und Frauen sowie andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen.

Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen müssen Arbeitgeber grundsätzlich gewähren, wenn ihr Betrieb arbeitszeitlich überwiegend in den folgenden Branchen tätig ist (vgl. § 4 AEntG):

• Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst,
• Aus- und Weiterbildungsleistungen nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch,
• Bauhauptgewerbe und Baunebengewerbe einschließlich der Montageleistungen auf Baustellen,
• Bergbauspezialarbeiten auf Steinkohlebergwerken,
• Briefdienstleistungen,
• Gebäudereinigung,
• Sicherheitsdienstleistungen,
• Wäschereidienstleistungen im Objektkundengeschäft.

Daneben sind durch eine Rechtsverordnung nach § 11 AEntG Mindestarbeitsbedingungen für die Pflegebranche festgelegt worden. Für Arbeitnehmer in der Branche Briefdienstleistungen hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28.1.2010 Az. 8 C 19/09 den festgelegten Mindestlohn für unwirksam erklärt. Die Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen in dieser Branche ist zum 1.4.2010 außer Kraft getreten.

Die Rechtsnormen eines bundesweiten Tarifvertrages finden auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmern zwingend Anwendung, wenn der Tarifvertrag für allgemein verbindlich erklärt ist oder eine Rechtsverordnung nach § 7 AEntG vorliegt (§ 3 Satz 1 AEntG).

Ausführliche Informationen zu den maßgeblichen Arbeitsbedingungen sowie zur Höhe der aktuellen Mindestlöhne in den vom AEntG betroffenen Branchen können auf der Homepage der mit der Kontrolle des Gesetzes beauftragten Behörden der Zollverwaltung abgerufen werden (www.zoll.de unter der Rubrik „Fachthemen/Arbeit/Mindestarbeitsbedingungen“). Die Informationen sind auch in englisch (Posting of Workers) und französisch (Détachement de travailleurs) eingestellt.

Für die Prüfung der Arbeitsbedingungen nach § 5 AEntG sind die Behörden der Zollverwaltung zuständig (§ 16 AEntG). Alle Arbeitgeber sind verpflichtet, an den Prüfungen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit mitzuwirken.

Zur Überwachung der im AEntG vorgesehenen Regelungen haben Arbeitgeber des Bauhaupt- und Baunebengewerbes, der Gebäudereinigung, der Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst, von Betrieben, die Wäschereidienstleistungen im Objektkundengeschäft oder Bergbauspezialarbeiten auf Steinkohlebergwerken erbringen, sowie Arbeitgeber der Pflegebranche mit Sitz im Ausland, die einen oder mehrere Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigen wollen, dies vor Beginn der Beschäftigung bei der zuständigen Behörde der Zollverwaltung (Bundesfinanzdirektion West, Wörthstraße 1-3, 50668 Köln, Fax: + 49 (0)2 21/96 48 70) schriftlich in deutscher Sprache anzumelden (§ 3 Abs. 1 AEntG). Hierzu soll der Vordruck 033035 „Anmeldung nach § 18 Abs. 1 AEntG (Arbeitgeber)“ verwendet werden, der elektronisch ausgefüllt werden kann. Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die Arbeitnehmer an einem Beschäftigungsort ganz oder teilweise vor 6:00 Uhr oder nach 22:00 Uhr oder in Schichtarbeit, an mehreren Beschäftigungsorten am selben Tag oder in ausschließlich mobiler Tätigkeit beschäftigen, haben darüber hinaus nach Maßgabe der Verordnung über Meldepflichten nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntGMeldV) eine Einsatzplanung (Vordruck 033037) einzureichen. Entsprechende Formulare können im Internet unter www.zoll.de abgerufen werden.

Eine Meldung muss der Arbeitgeber auch erstatten, wenn

• sich der Beginn der Werk- oder Dienstleistung ändert,
• andere als die ursprünglich gemeldeten Arbeitnehmer beschäftigt werden oder
• bereits gemeldete Arbeitnehmer an einem anderen Beschäftigungsort, bei Bauleistungen auf einer anderen Baustelle, in Deutschland eingesetzt werden sollen.

Für Arbeitgeber, die verpflichtet sind, eine Einsatzplanung vorzulegen, ist nach Maßgabe der AEntGMeldV eine Änderungsmeldung entbehrlich, wenn

• der Einsatz an einem bestimmten Ort der Beschäftigung um weniger als eine Stunde verschoben wird;
• sich nach Abgabe einer Einsatzplanung die personelle Zusammensetzung der eingesetzten Gruppe um nicht mehr als zwei Arbeitnehmer von der gemeldeten Einsatzplanung abweicht und alle eingesetzten entsandten Arbeitnehmer im Rahmen einer anderen aktuellen Einsatzplanung gemeldet wurden.

Diese Regelung gilt nicht für ausschließlich mobile Tätigkeiten.

Arbeitgeber, die vom Geltungsbereich des AEntG erfasst werden, sind verpflichtet, die tägliche Arbeitszeit aufzuzeichnen sowie bestimmte Unterlagen in deutscher Sprache (z. B. Arbeitsverträge, Arbeitszeitnachweise, Lohnabrechnungen, Nachweise über Lohnzahlungen) in Deutschland bereitzuhalten.

Entsprechende Pflichten gelten auch bei einer grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung. Der Entleiher (nicht der Verleiher) hat die Meldepflichten nach dem AEntG gegenüber den Zollbehörden zu erfüllen, wenn ein Verleiher mit Sitz im Ausland dem Entleiher einen oder mehrere Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung in Deutschland überlässt. Der Entleiher hat vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung der zuständigen Behörde der Zollverwaltung schriftlich eine Anmeldung in deutscher Sprache mit folgenden Angaben zuzuleiten:

• Familiennamen, Vornamen und Geburtsdaten der überlassenen Arbeitnehmer,
• Beginn und Dauer der Überlassung,
• Ort der Beschäftigung, bei Bauleistungen die Baustelle,
• den Ort im Inland, an dem die nach § 19 AEntG erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden,
• Familienname, Vorname und Anschrift des Verleihers,
• die Branche, in der die Arbeitnehmer tätig werden sollen,
• Familienname, Vorname und Anschrift in Deutschland eines Zustellungsbevollmächtigten des Verleihers.

Hierzu soll der Vordruck 033036 „Anmeldung nach § 18 Abs. 3 AEntG und § 17b AÜG“ verwendet werden, der elektronisch ausgefüllt werden kann (unter www.zoll.de).

Werden entliehene Arbeitnehmer an einem Beschäftigungsort ganz oder teilweise vor 6:00 Uhr oder nach 22:00 Uhr oder in Schichtarbeit, an mehreren Beschäftigungsorten am selben Tag oder in ausschließlich mobiler Tätigkeit beschäftigt, hat der Entleiher anstelle einer Anmeldung nach Maßgabe der Verordnung über Meldepflichten nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntGMeldV) eine Einsatzplanung (Vordruck 033038) vorzulegen.

Der Entleiher hat der Anmeldung eine Versicherung des Verleihers beizufügen, dass dieser die in § 5 AEntG vorgeschriebenen tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen einhält. Dies können sein:

• der Mindestlohn (Bruttolohn),
• Überstundenzuschläge,
• die Dauer des Erholungsurlaubs,
• das Urlaubsentgelt,
• ein zusätzliches Urlaubsgeld,
• der Urlaubskasse die nach dem Tarifvertrag zustehenden Beiträge zu zahlen.

Verleiher und Entleiher müssen an Prüfungen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit mitwirken. Verleiher sind zudem verpflichtet, die tägliche Arbeitszeit aufzuzeichnen und bestimmte Unterlagen in Deutschland bereitzuhalten, wenn die von ihnen verliehenen Arbeitnehmer mit Tätigkeiten beschäftigt werden, die in den Geltungsbereich eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrages im Sinne des § 3 AEntG fallen.

Bei Verstößen gegen die Meldepflichten nach dem AEntG handelt es sich um Ordnungswidrigkeiten, die mit hohen Geldbußen geahndet werden können (§ 23 AEntG). Die Finanzämter werden von der zuständigen Behörde der Zollverwaltung über alle Anmeldungen nach dem AEntG unterrichtet (§ 20 Abs. 1 AEntG).

Zivilrechtliche Sanktionen wegen Verstößen gegen die tarifvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen durch Verleiher können auch das beauftragende Unternehmen treffen. Es haftet unabhängig vom Verschulden für die Entrichtung des Mindestlohnes an die Arbeitnehmer oder der Urlaubskassenbeiträge an die Sozialkassen.

d) Werkvertragsunternehmen (außerhalb) der Europäischen Union

Die Einreise ausländischer Arbeitnehmer wurde durch gesetzlichen Anwerbestopp geregelt. Ausnahmen von diesem Anwerbestopp bestehen jedoch für Unternehmer und Arbeitnehmer aus bestimmten Ländern Mittel- und Osteuropas. Zwischenstaatliche Vereinbarungen mit diesen Ländern erlauben den (begrenzten) Einsatz von Arbeitnehmern in der Bundesrepublik Deutschland auf der Grundlage von Werkverträgen. Dabei sind jedoch festgelegte Beschäftigungskontingente zu beachten.

Für Werkvertragungsunternehmen aus Kroatien, das zum 1.7.2013 der EU beigetreten ist, gelten die bestehenden bilateralen Werkvertragsvereinbarungen für bestimmte Wirtschaftssektoren (Baugewerbe, einschließlich verwandte Wirtschaftszweige; Reinigung von Gebäuden, Inventar und Verkehrsmitteln; Dienstleistungen von Innendekorateuren) in einer Übergangszeit von zwei Jahres (bis 30.6.2015) fort. In diesen Wirtschaftszweigen ist eine Dienstleistungserbringung mit eigenem Personal nur im Rahmen des deutschen Arbeitsgenehmigungsrechts und der zwischenstaatlichen Werkvertragsvereinbarung möglich. Die entsandten Arbeitnehmer benötigen für die Arbeitsausübung in Deutschland insbesondere eine Arbeitserlaubnis-EU (vgl. unter Nr. 7 Buchstabe b). Das Zulassungsverfahren für das Werkvertragsunternehmen über die Bundesagentur für Arbeit bleibt zudem unverändert. Für Unternehmen anderer Wirtschaftszweige, für die aufgrund der Beitrittsverträge keine Übergangsfristen bestehen, gilt die EU-Dienstleistungsfreiheit, d. h. diese Firmen können Mitarbeiter ohne arbeitsgenehmigungsrechtliche Beschränkungen vorübergehend nach Deutschland entsenden. Für Werkvertragsunternehmen aus Bulgarien und Rumänien ist die siebenjährige Übergangszeit zum 31.12.2013 ausgelaufen, sodass diese Unternehmen ab dem 1.1.2014 die volle Dienstleistungsfreiheit genießen (auch in den bisher eingeschränkten Wirtschaftszweigen).

Vor der Entsendung ausländischer Arbeitnehmer auf der Grundlage eines Werkvertrages hat das ausländische Unternehmen die Vertragsunterlagen an die zuständige Zentrale Auslands- und Fachvermittlungsstelle der Bundesagentur für Arbeit vorzulegen. Für die einzelnen Kontingentländer gelten insoweit zentrale Zuständigkeiten (vgl. das Merkblatt 16 der Bundesagentur für Arbeit, das im Internet unter www.arbeitsagentur.de abgerufen werden kann).

e) Gewerbeordnung/Handwerksordnung

Die Tätigkeit von ausländischen Unternehmen im Inland unterliegt grundsätzlich – wie die Tätigkeit inländischer Unternehmen – den Bestimmungen der Gewerbeordnung (GewO) und der Handwerksordnung (HandwO).

Nach § 14 GewO ist der Beginn des Betriebes eines stehenden Gewerbes, einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde anzuzeigen. Das Gleiche gilt für die Betriebsverlegung und Betriebsaufgabe. Mit der nach der GewO erforderlichen Anzeige wird gleichzeitig die steuerliche Anzeigepflicht nach § 138 AO erfüllt.

Ausländische Unternehmen haben auch die HandwO zu beachten. Nach § 1 (i. V. m. § 2) HandwO ist der selbständige (Neben-)Betrieb eines Handwerks (z. B. Bau- und Metallgewerbe) nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Ausländische Werkvertragsunternehmen werden nur dann in die Handwerksrolle eingetragen und dürfen ihre Bautätigkeit ausüben, wenn ein verantwortlicher Betriebsleiter die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle mit dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder einem mit diesem verwandten Handwerk erfüllt (§ 7 Abs. 1 HandwO). Dieser ist u. a. für den gesamten handwerklichen Arbeitsbereich des Unternehmens verantwortlich, hat sämtliche Handwerkstätigkeiten vor Ort in fachlicher Hinsicht zu leiten, zu betreuen, zu kontrollieren und muss maßgeblichen persönlichen Einfluss auf den technischen Betriebsablauf nehmen. Für Staatsangehörige der EU-Mitgliedstaaten/EWR-Staaten kann eine Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle erteilt werden (§ 9 HandwO).

Verstöße gegen die GewO oder die HandwO werden als Ordnungswidrigkeiten geahndet. Nach dem Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3 SchwarzarbG) handelt ordnungswidrig, wer Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang erbringt, obwohl er entweder der Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbständigen Betriebs eines stehenden Gewerbes (§ 14 GewO) nicht nachgekommen ist oder ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 HandwO).

9. Abgrenzungsfälle

a) Gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern

Von der Erlaubnispflicht nach dem AÜG ist die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern ausgenommen, sofern sie nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG). An das Erfordernis einer „nur gelegentlichen Überlassung“ werden strenge Anforderungen gestellt. Mit der Ausnahmevorschrift sollen in Bezug sowohl auf den Arbeitnehmer als auch auf das überlassende Unternehmen gelegentlich auftretende Überlassungsfälle von dem Erlaubniserfordernis ausgeklammert werden, wie zum Beispiel die Abdeckung eines kurzfristigen Spitzenbedarfs eines anderen Unternehmens.

Die Vertragsbeziehungen bei der gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung unterliegen unter Beachtung der Regelungen des Arbeitsrechts der freien Vereinbarung. Der Verleiher sollte jedoch in einem Überlassungsvertrag (schriftlich) erklären, dass

• die Überlassung der Arbeitnehmer nur vorübergehend erfolgt,
• die überlassenen Arbeitnehmer regelmäßig bei ihm tätig und mit der Überlassung einverstanden sind, also nicht für Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt sind und
• eine Erlaubnis nach dem AÜG nicht erforderlich ist.

b) Unternehmerische Zusammenarbeit

Arbeitnehmerüberlassung i. S. d. AÜG setzt voraus, dass sich der drittbezogene Personaleinsatz auf Seiten des Verleihers darauf beschränkt, einem Dritten den Arbeitnehmer zur Förderung von dessen Betriebszwecken vorübergehend zur Verfügung zu stellen. Keine Arbeitnehmerüberlassung liegt daher vor, wenn die beteiligten Arbeitgeber im Rahmen einer unternehmerischen Zusammenarbeit mit dem Einsatz ihrer Arbeitnehmer jeweils ihre eigenen Betriebszwecke verfolgen (BAG-Urteil vom 25. 10. 2000^[2] ).

c) Abordnung zu Arbeitsgemeinschaften

Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder aufgrund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind (§ 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG).

Bei einer Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft durch einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums liegt auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn für ihn wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft keine deutschen Tarifverträge gelten (§ 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG). Die übrigen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG müssen jedoch weiterhin vorliegen. So muss der ausländische Arbeitgeber der Arbeitsgemeinschaft angehören und aufgrund des Arbeitsgemeinschaftsvertrags zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sein (keine bloße Personalgestellung). Weiterhin müssen auch die Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten demselben Wirtschaftszweig wie die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft angehören. Dabei kommt es nicht darauf an, welchem Wirtschaftszweig die ausländischen Betriebe nach ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit in Deutschland angehören, sondern zu welchem Wirtschaftszweig sie nach ihrer Tätigkeit im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum zugeordnet werden. Liegen diese Voraussetzungen vor, kommt eine Entleiherhaftung für die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaften nach § 42 d Abs. 6 EStG nicht in Betracht.

d) Arbeitsleistung als Nebenleistung

Wird als Nebenleistung eines Kauf- oder Mietvertrages über Anlagen, Geräte, Systeme oder Programme Bedienungs-, Montage- oder Einweisungspersonal überlassen (z. B. Computer und Programme mit Einweisungspersonal, Spezialbaumaschine mit Fahrer, Flugzeug mit Pilot – vgl. BAG-Urteil vom 17. 2. 1993^[3] ) wird in aller Regel nicht von Arbeitnehmerüberlassung auszugehen sein, wenn der wirtschaftliche Wert der Anlagen, Geräte, Systeme oder Programme erheblich höher ist als die Arbeitsleistung (vgl. R 42d.2 Abs. 2 Satz 8 LStR). Bei der Vermietung einer Schreibmaschine mit Schreibkraft muss dagegen Arbeitnehmerüberlassung angenommen werden, weil hier die Arbeitsleistung im Vordergrund steht.

Beispiel

A chartert von B ein Schiff mit Besatzung.

Es liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor, da Geschäftsgegenstand von B die Vercharterung von Schiffen ist. Wenn B keine Lohnsteuer für die Löhne seiner Arbeitnehmer einbehält und abführt, kann sich das Finanzamt nicht an A als „Entleiher“ halten.

e) Arbeitsvermittlung

Keine Arbeitnehmerüberlassung liegt bei einer Arbeitsvermittlung vor (§ 1 Abs. 2 AÜG). Eine Arbeitsvermittlung ist zu vermuten, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden und der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AÜG) übernimmt. Ein Unternehmen, das über eine Arbeitsvermittlung vermittelte Arbeitnehmer beschäftigt, wird regelmäßig selbst als Arbeitgeber anzusehen sein und die lohnsteuerlichen Arbeitgeberpflichten erfüllen müssen.

f) Betriebshelfer in der Landwirtschaft

Selbsthilfeorganisationen im Bereich der Landwirtschaft, die landwirtschaftlichen Unternehmen Betriebshelfer zur Verfügung stellen und nicht in Gewinnabsicht handeln, fallen nicht unter das AÜG.

10. Werkvertrag

a) Allgemeines

Eine Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG liegt nicht vor, wenn kein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, sondern ein Werkvertrag abgeschlossen wird. In der Praxis ist gerade die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag oft schwierig vorzunehmen. Entscheidend ist immer das Gesamtbild des Einzelfalles. Bei der rechtlichen Einordnung kommt es auf den Inhalt der gegenseitigen Pflichten und die tatsächliche Durchführung des Vertrages an und nicht auf dessen bloße Bezeichnung (z. B. als Werkvertrag). Widersprechen sich allerdings schriftliche Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung des Vertrages, so kommt es auf die tatsächliche Durchführung an (vgl. BAG-Urteil vom 15. 6. 1983^[4] ). Die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt derjenige, der sich auf das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung beruft (BGH-Urteil vom 25. 6. 2002^[5] ).

Um eine spätere Inanspruchnahme als Haftungsschuldner zu vermeiden, empfiehlt es sich für den Entleiher von Arbeitskräften im Zweifel eine Entscheidung der zuständigen Bundesagentur für Arbeit (vgl. unter Nr. 5d) einzuholen. Eine Inanspruchnahme des Entleihers für nicht einbehaltene Lohnsteuer kommt regelmäßig nicht in Betracht, wenn die Bundesagentur für Arbeit gegenüber dem Entleiher die Auffassung geäußert hat, bei dem verwirklichten Sachverhalt liege Arbeitnehmerüberlassung nicht vor (vgl. R 42d.2 Abs. 3 Satz 5 LStR). Die Arbeitsverwaltung hat gerade zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassungen und der Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen von Werkverträgen, selbständigen Dienstverträgen und anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes umfangreiche Verwaltungsanweisungen erlassen. Es ist auch möglich eine Anrufungsauskunft an das Finanzamt zu richten (vgl. das Stichwort „Auskunft“). Das Finanzamt hat bei Prüfung der Frage, ob eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, die Auffassung der Bundesagentur für Arbeit zu berücksichtigen und wird sich daher in der Regel der Beurteilung des Vertragsverhältnisses durch die Arbeitsverwaltung anschließen (vgl. R 42d.2 Abs. 3 Satz 4 LStR).

b) Begriffserläuterungen

Bei einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag schuldet der Verleiher dem Entleiher die Arbeitsleistung (Arbeitskraft) der entliehenen Arbeitnehmer (vgl. § 1 AÜG). Eine Arbeitnehmerüberlassung erschöpft sich im bloßen Zurverfügungstellen geeigneter Arbeitskräfte, die der Entleiher nach eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb einsetzt. Die Leiharbeitnehmer arbeiten dabei nach konkreten Anweisungen des Entleihers und sind in dessen Betrieb voll eingegliedert. Der Verleiher trägt keinerlei Unternehmerrisiko.

Merkmal des Werkvertrages ist vor allem, dass der Werkunternehmer sich zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges (des versprochenen Werkes) verpflichtet. Gegenstand des Werkvertrages kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (vgl. § 631 Abs. 2 BGB). Diesem vom Unternehmer geschuldeten Erfolg muss daher die vertragliche Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien entsprechen. Dabei ist es grundsätzlich unschädlich, dass die Vertragsparteien im Rahmen der im Schuldrecht geltenden Vertragsfreiheit gewisse Nebenpflichten ausschließen oder hierüber keine Vereinbarungen treffen.

c) Merkmale des Werkvertrages

Wesentliche Merkmale eines Werkvertrages sind:

• Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem Werkunternehmer zurechenbaren Werkergebnisses,
• Eigenverantwortlichkeit und Dispositionsmöglichkeiten des Werkunternehmers gegenüber dem Auftraggeber (Art, Ablauf und Einteilung der Arbeiten sind selbstbestimmt, keine Weisungsgebundenheit),
• ausschließliches Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber den Leiharbeitnehmern (Erfüllungsgehilfen),
• fehlende Eingliederung der Arbeitnehmer des Werkunternehmers in den Betrieb des Auftraggebers,
• Tragung des Unternehmerrisikos (insbesondere der Gewährleistung nach §§ 633 ff. BGB) durch den Werkunternehmer. Die Gewährleistung muss im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnt sein.
• Erfolgsorientierte Abrechnung der Werkleistung (z. B. durch pauschale Vergütungsregelung nach vereinbarten Berechnungsfaktoren, wie Festpreis, Berechnung nach Aufmaß, Materialverbrauch etc.). Die ausschließliche Berechnung auf Lohnbasis ist ein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung (z. B. sog. Stundenlohnvertrag im Baugewerbe),
• Materialgestellung (Werkzeuge, Maschinen usw.) durch den Arbeitgeber. Werden die Materialien durch den Auftraggeber zur Verfügung gestellt, so deutet dies auf eine Arbeitnehmerüberlassung hin.

Bei Werkverträgen organisiert der Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen selbst, wobei er sich eines Erfüllungsgehilfen bedienen kann. Dabei bleibt der Unternehmer für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks verantwortlich. Daher kann ein Werkvertrag nur bejaht werden, wenn der Unternehmer Art, Ablauf und Einteilung der Arbeiten selbst bestimmt und der Dritte kein Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern des Herstellers hat (vgl. BAG-Urteil vom 10. 2. 1977^[6] ).

Vertragstypische Rechte/Pflichten des Werkunternehmers sind insbesondere:

• Entscheidung über Auswahl der eingesetzten Arbeitnehmer (Zahl, Qualifikation und Person),
• Ausbildung und Einarbeitung,
• Bestimmung der Arbeitszeit und Anordnung von Überstunden,
• Gewährung von Urlaub und Freizeit,
• Durchführung der Anwesenheitskontrolle,
• Überwachung der Ordnungsmäßigkeit der Arbeitsabläufe.

Werden derartige Funktionen vom angeblichen Werkbesteller (Entleiher) wahrgenommen, so spricht dies für Arbeitnehmerüberlassung.

d) Merkmale der Arbeitnehmerüberlassung

Auf eine Arbeitnehmerüberlassung weisen insbesondere folgende Merkmale hin:

• Die Anzahl der Arbeitsstunden und Arbeitnehmer für die Erbringung des (angeblichen) Arbeitserfolges (Werkes) ist vertraglich genau bestimmt. Der Auftraggeber ist berechtigt, bestimmte Qualifikationen der eingesetzten Kräfte zu verlangen bzw. bestimmte Mitarbeiter zurückzuweisen. Der Werkunternehmer besitzt mithin keine Eigenverantwortlichkeit und keine Organisationsgewalt.
• Der Entleiher (Auftraggeber) hat gegenüber Arbeitnehmern ein arbeitgebertypisches Anordnungs- und Weisungsrecht (z. B. hinsichtlich Arbeitszuweisung, Arbeitsablauf, Arbeitsüberwachung, Arbeitszeitbestimmung einschließlich Überstundenregelung, Urlaubs- und Freizeitbestimmung, Ausbildung und Einarbeitung) ähnlich wie bei Stammarbeitskräften. Bei einem echten Werkvertrag muss das Personal vom (ausländischen) Arbeitgeber durch eigene Baustellenleiter fachlich geführt und überwacht werden, die allein gegenüber den Beschäftigten weisungsberechtigt sind. Projektbezogene, d. h. auf das Arbeitsergebnis bezogene und damit beschränkte Anweisungen sind möglich, nicht aber Weisungen bezüglicher einzelner Verrichtungen.
• Die Arbeitnehmer sind organisatorisch in Arbeitsabläufe, in Arbeitsgruppen oder Serienproduktion des fremden Betriebes integriert, so dass der Erfolg des Auftragnehmers nicht mehr von demjenigen des Auftraggebers abgegrenzt werden kann.
• Der Auftragnehmer (Verleiher) übernimmt keine werkvertragstypischen Haftungsrisiken i. S. d. §§ 633 ff. BGB (auch i. V. m. § 278 BGB), sondern haftet nur für die ordnungsgemäße Auswahl der eingesetzten Kräfte, d. h. dafür, dass die Kräfte für die vorgesehen Aufgaben tauglich und geeignet sind. Der Auftragnehmer wird verpflichtet, unter bestimmten Voraussetzungen Arbeiter auszuwechseln. Es werden daher keine Versicherungen (z. B. Haftpflicht) abgeschlossen und keine Gewährleistungs-, Garantie- und Kulanzrückstellungen gebildet.
• Es werden folgende der aus einem Werkvertrag dem Auftraggeber zustehenden typischen Rechte ausgeschlossen:

Mängelbeseitigung (§§ 634 Nr. 1 und 2, 635, 637 BGB),

Rücktritt vom Vertrag (§§ 634 Nr. 3, 323, 326 Abs. 5 BGB),

Minderung (§§ 634 Nr. 3, 638 BGB),

Schadensersatz (§§ 634 Nr. 4, 636, 280-284, 311 a Abs. 2 BGB).

Oft werden diese Rechte auch tatsächlich nicht ausgeübt, obwohl ein ordentlicher Kaufmann von seinen Rechten Gebrauch gemacht hätte. Selbst wenn Gewährleistungsrechte vertraglich nicht ausgeschlossen sind, kann eine Haftungs-/Gewährleistungsbeschränkung vorliegen, so dass je nach Intensität der Einschränkung die verbleibenden Rechte in keinem Verhältnis mehr zu den tatsächlichen Gefahren stehen.

• Die Leistung wird nach Zeiteinheiten abgerechnet. Es wird kein Erfolg, sondern eine Arbeitsleistung geschuldet. Teilweise werden Leistungen nach Zeiteinheiten in Werkleistungen umgerechnet (z. B. durch Computerprogramme). Es werden besondere Vergütungen für geleistete Überstunden gezahlt. Es erfolgt keine Vergütung für das Gesamtwerk oder Teilabschnitte. Es ist zwar ein Einheitspreis nach Berechnungsmaßstäben (Aufmaß, Material-/Zeitaufwand) vereinbart, abgerechnet wird jedoch nach tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden.
• Bei der Vertragsabfassung werden „normale“ Subunternehmerverträge verwendet, aus denen jedoch wesentliche Passagen (Gewährleistung, Garantierückbehalt, vertragsgemäße Fertigstellung) gestrichen werden. Zu Subunternehmerverträgen vgl. auch unter Nr. 11 Buchstabe c.
• In Werbeschreiben an Auftraggeber werden Vorteile, wie z. B. die Bezahlung von tatsächlich geleisteten Stunden, nicht von Urlaub, Krankheit herausgestellt.
• Im Werkvertrag wird gleichzeitig oder über einen bestimmten Zeitraum eine Summe von Klein- und Kleinst-„Projekten“ vergeben (Aufteilung des Gewerks bis zur „Atomisierung“, z. B. Schweißnähte, Verputzarbeit geringen Umfangs im Leistungslohn).
• Das Werk besteht aus (nicht erfolgsbezogener) einfacher Arbeit, z. B. Schreibarbeiten, Botendienste, einfache Zeichenarbeiten, Maschinenbedienung, Datenerfassung.
• Es liegt keine präzise Beschreibung des zu erstellenden Werks vor (fehlende Bestimmung des Werkvertragsergebnisses, z. B. nur allgemeine Formulierungen, wie Mauern, Putzen, Fliesenlegen, Montage, Schweißen usw.). Eine genaue Beschreibung des Werks ist erforderlich, um das Werkergebnis dem Werkunternehmer zurechnen zu können (z. B. Rohbauerstellung eines Sechs-Familien-Hauses in Schillerstr. 17, 80336 München). Die Arbeit muss so eindeutig umschrieben sein, dass im Zweifel (Abrechnung, Gewährleistung) bestimmbar ist, wer die Arbeit ausgeführt hat.
• Nur der Auftraggeber verfügt über Betriebsmittel, Organisation u. Ä. (Kapital, Maschinen, Fahrzeuge, Materialien, Büroorganisation, Versicherungsschutz) zur Erfüllung des Vertrages und stellt diese zur Verfügung.
• Der Auftraggeber stellt technische Unterlagen, Bauleitung und notwendige Einrichtungen zur Verfügung.
• Qualifiziertes Personal für die Überwachung, Planung, Organisation der geschuldeten Leistung fehlt beim Auftragnehmer. Es stellt sich insoweit die Frage, ob der Auftragnehmer oder seine Mitarbeiter aufgrund ihrer fachlichen Fähigkeiten überhaupt in der Lage sind, einen anderen Geschäftszweck als den der Arbeitnehmerüberlassung zu betreiben.
• Es liegen keine Vereinbarungen über Konventionalstrafen vor.
• Der Auftragnehmer wird verpflichtet, Tagesberichte bzw. Stundenzettel zu erstellen, vorzulegen, abzeichnen zu lassen.

11. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

a) Dienstvertrag

Anders als bei Werkvertragsverhältnissen wird bei Dienstverträgen kein bestimmter Erfolg, sondern eine bestimmte Tätigkeit geschuldet. Ein Dienstvertrag liegt nur dann vor, wenn der Unternehmer die geschuldeten Dienste entweder in Person oder mittels seiner Erfüllungsgehilfen unter eigener Verantwortung und nach eigenem Plan ausführt (Organisation der Dienstleistung, zeitliche Disposition, Zahl der Erfüllungsgehilfen, Eignung der Erfüllungsgehilfen usw.). Das bedeutet insbesondere, dass die Erfüllungsgehilfen in Bezug auf die Ausführung der zu erbringenden Dienstleistung im Wesentlichen frei von Weisungen seitens des Arbeitgeberrepräsentanten des Drittbetriebes sind und ihre Arbeitszeit selbst bestimmen können.

Ein drittbezogener Personaleinsatz auf dienstvertraglicher Basis ist daher nur in den aufgezeigten engen Grenzen möglich, etwa bei Dienstleistungen, die gegenständlich umschrieben werden können und deren Ausführung keine Integration in die Betriebsorganisation des Drittbetriebes bedingen. Ein Dienstvertrag kann z. B. bei der Wartung von Spezialmaschinen oder sonstigen technischen Anlagen, der Ausführung von Werbemaßnahmen oder von Aufgaben der Unternehmensberatung in Betracht kommen. Gleiches gilt für die Durchführung von Bewachungsaufgaben sowie von Serviceleistungen im EDV-Bereich.

Da die Arbeitnehmerüberlassung eine Form der Dienstverschaffung, nämlich die Verschaffung von Arbeitsleistungen ist, kann ein von Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzender Dienstverschaffungsvertrag nur dann in Betracht kommen, wenn ein Vertragspartner die Verpflichtung übernimmt, dem anderen Vertragspartner nicht die Arbeitsleistung, sondern die selbständige Dienstleistung eines Dritten zu verschaffen. Voraussetzung dafür ist, dass der überlassene Dritte in wirtschaftlicher und sozialer Selbständigkeit und Unabhängigkeit die Dienste (z. B. als Wirtschaftsprüfer) leistet. Arbeitsvertragliche Beziehungen bzw. aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse gegebene persönliche Abhängigkeit zu einem der Vertragspartner schließen einen derartigen Dienstverschaffungsvertrag aus. Es liegt dann entweder Arbeitnehmerüberlassung oder Arbeitsvermittlung vor.

b) Dienstverschaffungsvertrag

Ein Dienstverschaffungsvertrag ist dann gegeben, wenn ein Vertragspartner die Verpflichtung übernimmt, dem anderen Vertragspartner nicht eine Arbeitsleistung, sondern eine selbständige Dienstleistung eines Dritten zu verschaffen. Voraussetzung dafür ist, dass der Dritte in wirtschaftlicher und sozialer Selbständigkeit und Unabhängigkeit die Dienste leistet.

c) Geschäftsbesorgungsvertrag

Vom Werkvertrag zu unterscheiden ist der Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB), der auf eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art gerichtet ist (BAG-Urteil vom 6.8.2003^[7] ). Ein Geschäftsbesorgungsvertrag liegt z. B. vor, wenn eine Werbefirma den Auftrag erhält, eine Werbeaktion mit eigenen personellen und sachlichen Mitteln durchzuführen.

d) Subunternehmer

Von einem Subunternehmerverhältnis spricht man, wenn sich der Subunternehmer gegenüber dem Generalunternehmer verpflichtet, ein bestimmtes Teilprojekt oder eine sonstige abgrenzbare Leistung zu erbringen. Handelt es sich insoweit um ein echtes Subunternehmerverhältnis, bei dem die Arbeitnehmer des Subunternehmers nicht dem Weisungsrecht des Generalunternehmers unterliegen, so handelt es sich nicht um (unerlaubte) Arbeitnehmerüberlassung.

Mitunter lassen Arbeitgeber an sich nichtselbständige Tätigkeiten durch selbständig tätige Einzelbetriebe, sog. Einmannbetriebe, erledigen. Ob in diesen Fällen ein Arbeitsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, ist im Einzelfall nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen (vgl. BFH-Urteile vom 14.6.1985, BStBI. II S. 661 und vom 18.1.1991, BStBI. II S. 409 sowie Beschluss des Hessischen FG vom 14.11.1997, EFG 1998 S. 484 betreffend die Überlassung englischer Arbeitskräfte). Hier noch einige Bespiele aus Urteilen der Sozialgerichte:

Ein Arbeitsverhältnis kann bei Nachunternehmern im Trockenbau (vgl. Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 4.2.2003, L 1 Kr 41/02) sowie bei Transportfahrern (BSG-Urteil vom 22.6.2005, B 12 KR 28/03 R) vorliegen. Demgegenüber hat das Bayerische Landessozialgericht die Tätigkeit eines Ablesers im Bereich der Heiz- und Wasserkostenerfassung als selbständige Tätigkeit beurteilt (Urteil vom 5.4.2005, L 5 KR 257/03). Nach dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 15.9.1994^[8] werden als Kopfschlächter und Ausbeiner bei fleischverarbeitenden Fremdfirmen eingesetzte Lohnmetzger aufgrund der spezifischen Gestaltung ihrer Tätigkeit in der Regel im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen und nicht von Werkverträgen tätig. Werkverträge bei einer Lohnmetzgerei sind in der heutigen industriellen Fleischverarbeitung im Einzelfall möglich (BAG-Urteil vom 15.2.2007^[9] ).

12. Lohnsteuerabzug

a) Verleiher als Arbeitgeber

Sowohl bei der erlaubnispflichtigen Überlassung von Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 1 AÜG als auch bei der nicht erlaubnispflichtigen gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern nach § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG ist der Verleiher Arbeitgeber seiner Leiharbeitnehmer (vgl. R 19.1 Satz 5 LStR). Er ist damit zur Einbehaltung und Abführung der Steuerabzugsbeträge verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn das Unternehmen, bei dem die Arbeitnehmer tätig werden, Fahrgelder, Reisekosten, Trennungsgelder und ähnliche Bezüge im Auftrag oder in Vertretung des Verleihers an die entliehenen Arbeitnehmer auszahlt (BFH-Urteil vom 12. 9. 1968, BStBl. II S. 791).

Nach § 13b AÜG muss ein Entleiher den Leiharbeitnehmern im gleichen Umfang Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen gewähren, wie seinen eigenen Arbeitnehmern (vgl. unter Nr. 3). Dies hat zur Folge, dass den Leiharbeitnehmern in der Regel in stärkerem Umfang als zuvor lohnsteuerpflichtige geldwerte Vorteile von Dritten zufließen (z. B. Gemeinschaftsverpflegung, verbilligter Personaleinkauf ohne Rabattfreibetrag). Der Verleiher ist in diesen Fällen als lohnsteuerlicher Arbeitgeber wegen Lohnzahlungen von dritter Seite zum Lohnsteuerabzug verpflichtet, wenn er weiß oder erkennen kann, dass derartige Vergütungen erbracht werden. Der Leiharbeitnehmer hat gegenüber seinem Arbeitgeber (Verleiher) am Ende des jeweiligen Lohnzahlungszeitraums eine entsprechende Anzeigepflicht. Hierauf hat der Verleiher seine Arbeitnehmer hinzuweisen. Kommt der Leiharbeitnehmer seiner Anzeigepflicht nicht nach und kann der Verleiher erkennen, dass der Leiharbeitnehmer zu Unrecht keine Angaben macht oder seine Angaben unzutreffend sind, hat der Verleiher unverzüglich die ihm bekannten Tatsachen zur Lohnzahlung durch den Entleiher seinem Betriebsstättenfinanzamt anzuzeigen. Wegen weiterer Einzelheiten vgl. auch die Erläuterungen beim Stichwort „Lohnzahlung durch Dritte“ unter den Nrn. 3 und 4.

Der Verleiher ist nicht nur bei erlaubter Arbeitnehmerüberlassung sondern auch in den Fällen der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung steuerrechtlicher Arbeitgeber seiner Leiharbeitnehmer (BFH-Urteil vom 2. 4. 1982, BStBl. II S. 502). Die Regelung des Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG, die bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung den Entleiher als Arbeitgeber der Leiharbeitnehmer bestimmt (vgl. unter Nr. 4), ist steuerlich nicht maßgebend. Wird der Arbeitslohn im Fall unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung nicht vom Verleiher, sondern vom Entleiher unmittelbar an die Arbeitnehmer gezahlt, ist der Entleiher regelmäßig als steuerrechtlicher Arbeitgeber anzusehen (vgl. R 19.1 Satz 6 LStR). Es handelt sich dann nicht um Lohnzahlungen durch Dritte, die der Verleiher zu versteuern hätte. Der Verleiher haftet jedoch in diesen Fällen wie ein Entleiher (§ 42 d Abs. 7 EStG). Leistet der Entleiher dagegen Zahlungen an den Leiharbeitnehmer, weil der Verleiher mit dem Leiharbeitnehmer ein zu niedriges Entgelt vereinbart hat, handelt es sich um Lohnzahlungen von dritter Seite. Der Verleiher als Arbeitgeber im steuerlichen Sinne ist in diesem Fall zum Lohnsteuerabzug verpflichtet, wenn er weiß oder erkennen kann, dass derartige Vergütungen erbracht werden (§ 38 Abs. 1 Satz 3 EStG). Ist dies nicht der Fall, sind die Zahlungen bei der Einkommensteuerveranlagung des Leiharbeitnehmers als Arbeitslohn anzusetzen.

Grundsätzlich kann ein Verleiher einen Arbeitnehmer auch an den Arbeitgeber verleihen, bei dem dieser eine Hauptbeschäftigung ausübt. Dies gilt auch für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis (Minijob), das vom Verleiher nach § 40a Abs. 2 EStG pauschal mit 2 % Lohnsteuer versteuert wird. Von mehreren Beschäftigungsverhältnissen ist dabei aber nur auszugehen, wenn formell zwei Arbeitsverträge mit zwei rechtlich selbständigen Arbeitgebern (Verleiher und Hauptarbeitgeber) abgeschlossen wurden und der Arbeitnehmer im Rahmen des Leiharbeitsverhältnisses einer anderen Tätigkeit nachgeht als in seinem Hauptberuf. Zudem kommt es vor allem darauf an, dass der Verleiher auch eigenständige Arbeitgeberfunktionen besitzt, also insbesondere das Weisungsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer auch tatsächlich in eigener Verantwortung ausübt. Die Vergabe einer Betriebsnummer ist kein Indiz für die Arbeitgebereigenschaft des Verleihers. Die Zulässigkeit einer solchen „Aufsplittung“ des Arbeitsverhältnisses sollte ggf. mit der Minijobzentrale der Knappschaft Bahn See abgeklärt werden, deren Entscheidung auch für die Finanzverwaltung bindend ist. Wird das Weisungsrecht letztlich – ggf. auch mittelbar – nur vom Hauptarbeitgeber ausgeübt, liegt ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis vor. In diesem Fall handelt es bei dem vom Verleiher gezahlten Arbeitslohn um eine unechte Lohnzahlung von dritter Seite (vgl. R 38.4 Abs. 1 LStR), der vom Hauptarbeitgeber zusammen mit dem Arbeitslohn aus der Hauptbeschäftigung nach den allgemeinen Regelungen dem Lohnsteuerabzug zu unterwerfen ist.

b) Lohnsteuerabzug durch ausländische Verleiher

Nach § 38 Abs. 1 Nr. 2 EStG ist auch ein ausländischer Verleiher, der einem Dritten (Entleiher) Arbeitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlässt, zum Lohnsteuerabzug verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn er im Inland weder eine Betriebsstätte noch einen ständigen Vertreter i. S. d. §§ 12, 13 AO hat oder der Entleiher als Arbeitgeber im Sinne eines DBA anzusehen ist. Die Arbeitgebereigenschaft nach einem DBA hat nur Bedeutung für die Zuweisung des Besteuerungsrechts (vgl. nachfolgend unter Nr. 12 Buchstabe c).

Die Verpflichtung zum Lohnsteuerabzug besteht für alle Arbeitnehmer und nicht nur für solche mit Leitungsfunktionen. Wie lange der Einsatz des Leiharbeitnehmers dauert ist hierbei grundsätzlich ohne Bedeutung, so dass der Arbeitslohn vom Beginn des Einsatzes im Inland dem Lohnsteuerabzug unterliegt. Ggf. kommt jedoch nach einem DBA eine Freistellung des Arbeitslohns vom Steuerabzug in Betracht, wenn der ausländische Leiharbeitnehmer sich nicht länger als 183 Tage im Inland aufhält (vgl. ebenfalls nachfolgend unter Nr. 12 Buchstabe c sowie das Stichwort „Doppelbesteuerungsabkommen“).

c) Arbeitgebereigenschaft nach DBA

Für die Zuweisung des Besteuerungsrechts kommt es beim internationalen Arbeitnehmerverleih auf die Arbeitgebereigenschaft nach den einschlägigen DBA an. Dabei nimmt bei einer Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG grundsätzlich der Entleiher die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen wahr (vgl. Rz. 82 des BMF-Schreibens vom 14. 9. 2006, BStBl. I S. 532). Die entliehenen Arbeitnehmer sind regelmäßig in den Betrieb des Entleihers eingebunden. Dementsprechend ist mit Aufnahme der Tätigkeit des Leiharbeitnehmers beim Entleiher dieser als Arbeitgeber i. S. d. DBA anzusehen.

In Einzelfällen, z. B. bei nur kurzfristiger Überlassung (vgl. auch BFH-Beschluss vom 4. 9. 2002, BStBl. 2003 II S. 306), können auch wesentliche Arbeitgeberfunktionen beim Verleiher verbleiben. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse der Verleiher oder der Entleiher überwiegend die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt und damit als Arbeitgeber i. S. d. DBA anzusehen ist. Nach Rz. 83 des o. a. BMF-Schreibens vom 14. 9. 2006 sind bei dieser Prüfung insbesondere folgende Kriterien zu beachten:

• Wer trägt die Verantwortung oder das Risiko für die durch die Tätigkeit des Arbeitnehmers erzielten Ergebnisse?
• Wer hat das Recht, dem Arbeitnehmer Weisungen zu erteilen?
• Unter wessen Kontrolle und Verantwortung steht die Einrichtung, in der der Arbeitnehmer seine Tätigkeit ausübt?
• Wer stellt dem Arbeitnehmer im Wesentlichen die Werkzeuge und das Material zur Verfügung?
• Wer bestimmt die Zahl und die Qualifikation der Arbeitnehmer?

Ist der ausländische Verleiher hiernach als Arbeitgeber anzusehen, kann dieser nach § 39 Abs. 4 Nr. 5 EStG einen Antrag auf Freistellung des ausländischen Leiharbeitnehmers von der inländischen Besteuerung stellen, wenn der Arbeitnehmer sich nicht länger als 183 Tage in Deutschland aufhält (vgl. auch das Stichwort „Doppelbesteuerungsabkommen“). Hält sich der Arbeitnehmer länger als 183 Tage im Inland auf, steht Deutschland als Tätigkeitsstaat das Besteuerungsrecht zu. Ist der inländische Entleiher Arbeitgeber im Sinne eines DBA, kommt für den ausländischen Leiharbeitnehmer eine Freistellung des Arbeitslohns vom Steuerabzug selbst bei einer Tätigkeit von weniger als 183 Tagen im Inland nicht in Betracht.

Beispiel

S ist ein in Spanien ansässiges Unternehmen. Es betreibt eine gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung für hoch qualifiziertes Personal. D ist ein in Deutschland ansässiges Unternehmen für hochwertige Dienstleistungen im Bausektor. Zur Fertigstellung eines Auftrages im Inland benötigt D für fünf Monate einen Spezialisten und wendet sich deswegen an S. X, ein in Spanien ansässiger Spezialist, wird daraufhin von S für fünf Monate eingestellt. Gemäß einem separaten Vertrag zwischen S und D erklärt sich S damit einverstanden, dass die Arbeitsleistungen von X während dieser Zeit an D erbracht werden. Gemäß diesem Vertrag zahlt D das Gehalt, Sozialversicherungsabgaben, Reisekosten und andere Vergütungen des X.

Im Rahmen der internationalen Arbeitnehmerüberlassung wird D als Entleiher wirtschaftlicher Arbeitgeber des X. D nimmt während des genannten Zeitraums die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen wahr. X ist in den Geschäftsbetrieb des D eingebunden. Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Freistellung des Arbeitslohns vom inländischen Steuerabzug nach Art. 14 Abs. 2 Buchstabe b DBA-Spanien sind nicht erfüllt, auch wenn die Tätigkeit des X nicht länger als 183 Tage dauert. Deutschland wird somit das Besteuerungsrecht für die Vergütungen des X für den genannten Zeitraum zugewiesen.

Nach den verschiedenen Doppelbesteuerungsabkommen (z. B. DBA mit Dänemark, Frankreich, Italien, Norwegen, Schweden, Türkei) ist die 183-Tage-Regelung auf Leiharbeitnehmer nicht anwendbar, d. h. sowohl der Ansässigkeitsstaat des ausländischen Verleihers als auch der Tätigkeitsstaat haben ein Besteuerungsrecht. Die Doppelbesteuerung wird in diesen Fällen durch eine Steueranrechnung vermieden. Im Lohnsteuerabzugsverfahren kann zur Vermeidung der zeitweiligen Doppelbelastung analog § 39 a Abs. 1 Nr. 5 Buchst. c EStG aus Billigkeitsgründen das Vierfache der voraussichtlich abzuführenden ausländischen Abzugssteuer als Freibetrag berücksichtigt werden. Der Arbeitnehmer muss durch geeignete Unterlagen (z. B. durch eine Bestätigung des Arbeitgebers) nachweisen oder glaubhaft machen, dass es zu einem derartigen Steuerabzug kommen wird oder bereits gekommen ist. Nach § 46 Abs. 2 Nr. 4 EStG besteht in diesen Fällen eine Veranlagungspflicht. Die vorstehenden Regelungen gelten gleichermaßen auch für Nicht-DBA-Länder, bei denen der Auslandstätigkeitserlass aber nicht anzuwenden ist und es deshalb im laufenden Kalenderjahr ebenfalls zu einer doppelten Besteuerung kommt. In diesem Fall dürfen bei der Berechnung des Freibetrags nur ausländische Steuern des Nicht-DBA-Landes zugrunde gelegt werden, die der deutschen Einkommensteuer entsprechen.^[10]

Die nach den DBA bestehende Arbeitgebereigenschaft des Entleihers hat nur Bedeutung für Zuweisung des Besteuerungsrechts und lässt die steuerrechtliche Arbeitgebereigenschaft des ausländischen Verleihers unberührt (vgl. R 42d.2 Abs. 1 Satz 2 LStR).

d) Gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung zwischen fremden Dritten

Bei einer gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung zwischen fremden Dritten besteht im Regelfall keine Lohnsteuerabzugsverpflichtung des ausländischen Verleihers. Anstelle einer Arbeitnehmerüberlassung kann zudem auch eine Tätigkeit zur Erfüllung einer Lieferungs- oder Werkleistungsverpflichtung vorliegen (zur Abgrenzung vgl. unter Nr. 10). Für die Zuweisung des Besteuerungsrechts nach den DBA ist in diesen Fällen ebenfalls ausschlaggebend, wer die Vergütung des ausgeliehenen Arbeitnehmers wirtschaftlich trägt (vgl. Rz. 87 des BMF-Schreibens vom 14. 9. 2006, BStBl. I S. 532). Ist das inländische Unternehmen, an das der Arbeitnehmer entliehen wurde, wirtschaftlicher Arbeitgeber i. S. d. DBA, wird Deutschland das Besteuerungsrecht zugewiesen. Aufgrund der fehlenden Lohnsteuerabzugsverpflichtung des ausländischen Arbeitgebers, muss in diesen Fällen der Arbeitnehmer zur Einkommensteuer veranlagt werden.

Beispiel

S, ein in Spanien ansässiges Unternehmen, und D, ein in Deutschland ansässiges Unternehmen, sind ausschließlich mit der Ausübung technischer Dienstleistungen befasst. Sie sind keine verbundenen Unternehmen i. S. des Art. 9 OECD-MA. D benötigt für eine Übergangszeit die Leistungen eines Spezialisten, um eine Bauleistung im Inland fertig zu stellen und wendet sich deswegen an S. Beide Unternehmen vereinbaren, dass X, ein in Spanien ansässiger Angestellter von S, für die Dauer von vier Monaten für D unter der direkten Aufsicht von dessen erstem Ingenieur arbeiten soll. X bleibt während dieser Zeit formal weiterhin bei S angestellt. D zahlt S einen Betrag, der dem Gehalt, Sozialversicherungsabgaben, Reisekosten und andere Vergütungen des Technikers für diesen Zeitraum entspricht. Zusätzlich wird ein Aufschlag von 5 % gezahlt. Es wurde vereinbart, dass S von allen Schadenersatzansprüchen, die in dieser Zeit aufgrund der Tätigkeit von X entstehen sollten, befreit ist.

Es liegt eine gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung zwischen fremden Unternehmen vor. D ist während des genannten Zeitraums von vier Monaten als wirtschaftlicher Arbeitgeber des X anzusehen, auch wenn sich X weniger als 183 Tage im Inland aufhält. Die Tatbestandsvoraussetzung für die Freistellung des Arbeitslohns nach Art. 14 Abs. 2 Buchstabe b DBA-Spanien sind damit nicht erfüllt. Deutschland wird somit das Besteuerungsrecht für die Vergütungen des X für den genannten Zeitraum zugewiesen. Der Aufschlag in Höhe von 5 % stellt keinen Arbeitslohn des X dar. Da nach § 38 Abs. 1 EStG weder S noch D zum Lohnsteuerabzug verpflichtet sind, muss X zur Einkommensteuer veranlagt werden und dafür eine Einkommensteuererklärung abgegeben.

e) Arbeitnehmerentsendung im Konzern

In den Fällen der Arbeitnehmerentsendung ist als inländischer Arbeitgeber auch das in Deutschland ansässige Unternehmen anzusehen, das den Arbeitslohn für die ihm geleistete Arbeit wirtschaftlich trägt (§ 38 Abs. 1 Satz 2 EStG). Hiervon ist insbesondere dann auszugehen, wenn die von dem anderen Unternehmen gezahlte Arbeitsvergütung dem deutschen Unternehmen weiterbelastet wird. Die Erfüllung der Arbeitgeberpflichten setzt nicht voraus, dass das inländische Unternehmen den Arbeitslohn im eigenen Namen und für eigene Rechnung auszahlt. Zu Abgrenzungsfragen und Besonderheiten im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerentsendung zwischen international verbundenen Unternehmen, insbesondere zur Frage wer als wirtschaftlicher Arbeitgeber i. S. d. DBA anzusehen ist, wird im Übrigen auf Rz. 64 ff. des BMF-Schreibens vom 14. 9. 2006 (BStBl. I S. 532) hingewiesen.

Die Lohnsteuer entsteht bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohnzahlung an den Arbeitnehmer, wenn das inländische Unternehmen aufgrund der Vereinbarung mit dem ausländischen Unternehmen mit einer Weiterbelastung rechnen kann. In diesem Zeitpunkt ist die Lohnsteuer vom inländischen Unternehmen zu erheben (R 38.3 Abs. 5 LStR).

Beispiel

Eine französische Konzerngesellschaft entsendet mehrere Fachkräfte zur Durchführung eines Großauftrags zu einer Schwestergesellschaft in Deutschland, die dieses Projekt mit ihren eigenen Arbeitskräften nicht durchführen kann. Die französischen Arbeitnehmer erhalten ihr Gehalt für den gesamten Zeitraum von der französischen Gesellschaft; für den Monat Dezember 2013 erfolgt die Auszahlung am 28. 12. 2013. Die französische Gesellschaft belastet das Gehalt aufgrund einer getroffenen schriftlichen Vereinbarung an die deutsche Gesellschaft weiter; das Dezembergehalt 2013 wird erst am 21. 1. 2014 weiterbelastet.

Die in Deutschland ansässige Gesellschaft ist als wirtschaftlicher Arbeitgeber i. S. des DBA Deutschland-Frankreich anzusehen, so dass der Arbeitslohn – unabhängig von der Aufenthaltsdauer der Arbeitnehmer – dem deutschen Besteuerungsrecht unterliegt. Die deutsche Gesellschaft hat als inländischer Arbeitgeber die lohnsteuerlichen Pflichten zu erfüllen, da sie den Arbeitslohn für die ihr gegenüber geleistete Arbeit wirtschaftlich trägt. Dass der Arbeitslohn durch die französische Gesellschaft gezahlt wurde, ist unbeachtlich. Für das Dezembergehalt 2013 ist die Lohnsteuer bereits im Zeitpunkt der Arbeitslohnzahlung zu erheben (also am 28. 12. 2013), da das inländische Unternehmen aufgrund der Vereinbarung mit dem ausländischen Unternehmen mit der Weiterbelastung rechnen konnte (R 38.3 Abs. 5 Satz 4 LStR). Auf den Zeitpunkt der Weiterbelastung zwischen den Konzerngesellschaften kommt es nicht an.

f) Zuständigkeit des Betriebsstättenfinanzamts

Der Verleiher hat die Steuerabzugsbeträge an das zuständige Betriebsstättenfinanzamt anzumelden und abzuführen. Als Betriebsstätte gilt bei einem ausländischen Verleiher der Ort im Inland, an dem die Arbeitsleistung ganz oder vorwiegend stattfindet (§ 41 Abs. 2 Satz 2 EStG).

In den einzelnen Bundesländern bestehen für ausländische Verleiher (ohne Bauunternehmen) Sonderzuständigkeiten, die in den Hinweisen zu R 41.3 LStR festgelegt sind^[11] .

g) Zuständigkeit für ausländische Verleiher im Baugewerbe

Abweichend von den vorstehend unter Buchstaben f festgelegten Sonderzuständigkeiten ist nach § 20 a Abs. 2 AO für ausländische Verleiher das für die Umsatzbesteuerung nach § 21 AO zuständige Finanzamt auch für die Verwaltung der Lohnsteuer in den Fällen der Arbeitnehmerüberlassung zuständig, wenn die überlassene Person im Baugewerbe eingesetzt ist. Hiernach bestehen im Bundesgebiet für ausländische Unternehmen (einschließlich ausländischer Verleiher) des Baugewerbes zentrale Zuständigkeiten der Finanzämter, die in den Hinweisen zu R 41.3 LStR festgelegt sind^[12] .

Nach der Arbeitnehmer-Zuständigkeitsverordnung-Bau vom 30. 8. 2001 (BStBl. I S. 605) gilt die zentrale Zuständigkeit auch für die Einkommensbesteuerung der im Inland beschäftigten ausländischen Arbeitnehmer. Einkommensteuererklärungen sind von den betreffenden Arbeitnehmern daher bei dem für ihren Heimatstaat zentral zuständigen Finanzamt abzugeben.

13. Lohnsteuerhaftung

a) Haftung des Entleihers

Der Entleiher haftet – verschuldensunabhängig – nach § 42 d Abs. 6 EStG neben dem Verleiher für nicht einbehaltene und abgeführte Lohnsteuer, jedoch beschränkt für die Zeit, für die ihm die Leiharbeitnehmer überlassen worden sind. Die Haftung des Entleihers richtet sich nach denselben Grundsätzen wie die Haftung des Arbeitgebers (vgl. dieses Stichwort). Sie scheidet aus, wenn der Verleiher als Arbeitgeber nicht haften würde. Es handelt sich insoweit um eine akzessorische Haftung, d. h. die Entleiherhaftung setzt regelmäßig voraus, dass beim Verleiher die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen des § 42 d Abs. 1 EStG erfüllt sind. Als Vorfrage für die Entleiherhaftung ist daher zunächst immer zu klären, ob der Verleiher als Arbeitgeber zum Lohnsteuerabzug verpflichtet ist (vgl. die vorstehende Nr. 12 Buchstabe a), einen Haftungstatbestand nach § 42 d Abs. 1 EStG erfüllt und kein Haftungsausschlussgrund vorliegt (vgl. das Stichwort „Haftung des Arbeitgebers“ unter Nr. 5).

Eine Haftung des Entleihers kommt nur bei einer Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG in Betracht. § 1 AÜG stellt nicht mehr auf die „Gewerbsmäßigkeit“ der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gewerberechts ab, sondern darauf, ob der Verleiher eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt und die Arbeitnehmer im Rahmen dieser Tätigkeit einem Dritten überlässt (vgl. die Erläuterungen unter Nr. 2). Für die Entleiherhaftung nach § 42d Abs. 6 EStG ist hiernach ebenfalls von einem erweiterten Anwendungsbereich auszugehen. § 42d Abs. 6 Satz 1 EStG wurde im Rahmen des Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 26.6.2013 (BGBl. I S. 1809) entsprechend angepasst.

b) Haftungsausschlüsse bei erlaubtem/unerlaubtem Verleih

Der Entleiher haftet grundsätzlich nur bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung. Dies gilt insbesondere bei einer Überlassung von Arbeitnehmern im Baugewerbe, die nach § 1 b AÜG grundsätzlich verboten ist. Bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung haftet der Entleiher nur dann nicht, wenn er über das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung ohne sein Verschulden irrte (§ 42 d Abs. 6 Satz 3 EStG). Der Entleiher muss dem Finanzamt beispielsweise darlegen, warum er bei dem mit dem Verleiher abgeschlossenen Vertrag nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung sondern von einem Werkvertrag ausgegangen ist und warum ihn an dieser Fehlbeurteilung kein Verschulden trifft. Die rechtlich zutreffende Abgrenzung einer Arbeitnehmerüberlassung von einem Werkvertrag kann dabei im Einzelfall schwierig sein (zu den Abgrenzungsmerkmalen vgl. im Einzelnen die Nr. 10). Im Bereich unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung sind wegen des Verbots in § 1 b Satz 1 AÜG strengere Maßstäbe anzulegen, wenn sich der Entleiher darauf beruft, ohne Verschulden einem Irrtum erlegen zu sein. Dies gilt insbesondere, wenn das Überlassungsentgelt deutlich günstiger ist als dasjenige von anderen Anbietern. Im Zweifel sollte der Entleiher bei seinem Betriebsstättenfinanzamt eine Anrufungsauskunft (§ 42 e EStG) oder eine Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit einholen. Hierdurch kann er seine spätere Inanspruchnahme als Haftungsschuldner von vornherein ausschließen.

Bei erlaubtem Arbeitnehmerverleih ist eine Inanspruchnahme des Entleihers im Rahmen der Entleiherhaftung nach § 42 d Abs. 6 EStGgenerell ausgeschlossen (vgl. R 42d.2 Abs. 4 Satz 4 LStR). Im Zweifel muss sich der Entleiher dennoch Gewissheit verschaffen, dass der Verleiher eine gültige Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt. Ob der Verleiher eine Erlaubnis nach § 1 AÜG hat, muss der Verleiher in dem schriftlichen Überlassungsvertrag gem. § 12 Abs. 1 AÜG erklären und kann der Entleiher selbst bzw. das Finanzamt durch Anfrage bei der zuständigen Bundesagentur für Arbeit (vgl. unter Nr. 5d) erfahren bzw. überprüfen (R 42d.2 Abs. 4 Satz 9 LStR). Der Entleiher kann sich später gegenüber den Finanzbehörden nicht darauf berufen, dass ihn der Verleiher über das Vorliegen einer gültigen Erlaubnis getäuscht hat.

c) Haftungsausschluss wegen Bauabzugssteuer

Zur Sicherung von Steueransprüchen bei Bauleistungen ist nach § 48 EStG ein Steuerabzug vorzunehmen (sog. Bauabzugssteuer). Für Unternehmer (Leistungsempfänger) besteht hiernach eine Steuerabzugsverpflichtung in Höhe von 15 % auf ihm gegenüber erbrachte Bauleistungen (vgl. das Stichwort „Steuerabzug bei Bauleistungen“). Betroffen sind nur Bauleistungen, die der Unternehmer für sein Unternehmen bezieht. Der Unternehmer ist zum Steuerabzug verpflichtet, wenn der Leistende ihm keine Freistellungsbescheinigung nach § 48 b EStG vorlegt und die Kleinbetragsgrenzen des § 48 Abs. 2 EStG (15 000 €, wenn der Leistungsempfänger ausschließlich steuerfreie Vermietungsumsätze ausführt, ansonsten 5000 €) überschritten sind.

Ist der Leistungsempfänger seiner Verpflichtung zur Anmeldung und Abführung des Steuerabzugsbetrags nachgekommen oder hat ihm eine im Zeitpunkt der Gegenleistung gültige Freistellungsbescheinigung vorgelegen, ist § 160 Abs. 1 Satz 1 AO nicht anzuwenden. Es entfällt somit hinsichtlich der betroffenen Gegenleistung die Möglichkeit, den Betriebsausgabenabzug zu versagen.

Auch wenn das Finanzamt feststellt, dass die Gegenleistung nicht für eine Bauleistung, sondern für die Arbeitnehmerüberlassung erbracht wurde, entfällt der Betriebsausgabenabzug nicht nach § 160 AO, wenn der Leistungsempfänger den Steuerabzugsbetrag angemeldet und abgeführt hat. Auch die Inanspruchnahme als Entleiher nach § 42 d Abs. 6 und 8 EStG ist dann ausgeschlossen (§ 48 Abs. 4 Nr. 2 EStG).

Dies gilt jedoch nicht, wenn Auftraggeber und Auftragnehmer missbräuchlich zusammenwirken. Hat der Entleiher den Steuerabzug nach § 48 b Abs. 2 EStG nicht vorgenommen, weil ihm im Zeitpunkt der Gegenleistung eine Freistellungsbescheinigung vorgelegen hat, treten diese Entlastungswirkungen allerdings nur ein, wenn er auf die Rechtmäßigkeit der Freistellungsbescheinigung vertrauen konnte (vgl. H 42d.2 – Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe – LStH). Davon wird jedoch nur ausnahmsweise ausgegangen werden können, denn in der Regel wird dem Entleiher als Empfänger der Leistung bekannt sein oder nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht bekannt sein, dass die Bescheinigung durch unlautere Mittel oder durch falsche Angaben für eine Arbeitnehmerüberlassung und nicht für eine Bauleistung erwirkt wurde. Das für den Verleiher zuständige Finanzamt kann in diesem Fall einen Haftungsbescheid nach § 48 a Abs. 3 EStG erlassen, da keine Bauleistung vorliegt; vielmehr kommen die Vorschriften über die Entleiherhaftung (§ 42 d Abs. 6 und 8 EStG) sowie ggf. § 160 AO zur Anwendung.

d) Höhe des Haftungsbetrags

Die Höhe des Haftungsbetrags ist auf die Lohnsteuer begrenzt, die vom Verleiher ggf. anteilig für die Zeit einzubehalten war, die der Leiharbeitnehmer dem Entleiher überlassen war. Hat der Verleiher einen Teil der von ihm insgesamt einbehaltenen und angemeldeten Lohnsteuer für den entsprechenden Lohnsteueranmeldungszeitraum gezahlt, wobei er auch die Lohnsteuer des dem Entleiher überlassenen Leiharbeitnehmers berücksichtigt hat, so mindert sich der Haftungsbetrag im Verhältnis von angemeldeter zu gezahlter Lohnsteuer. Die Haftungsschuld kann mit 15 % des zwischen Verleiher und Entleiher vereinbarten Entgelts ohne Umsatzsteuer (§ 42 d Abs. 6 Satz 7 EStG) angenommen werden, wenn nach den Umständen die Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall nicht oder nur schwer, d. h. nicht mit zumutbarem Aufwand, ermittelt werden kann. Liegen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass im Einzelfall ein erheblich höherer Prozentsatz zutrifft, so ist auch eine höhere Schätzung zulässig. Die Haftungsschuld ist mit einem niedrigeren Prozentsatz zu schätzen, wenn der Entleiher diesen glaubhaft macht.

e) Gesamtschuldnerschaft

Soweit die Haftung des Entleihers reicht, sind nach § 42 d Abs. 6 Satz 5 EStG der Arbeitgeber (Verleiher), der Entleiher und der Arbeitnehmer Gesamtschuldner. Diese Regelung entspricht § 42 d Abs. 3 Satz 1 EStG, wonach Arbeitgeber und Arbeitnehmer Gesamtschuldner sind, soweit die Haftung des Arbeitgebers reicht (vgl. dieses Stichwort unter Nr. 1). Das Betriebsstättenfinanzamt kann die Steuerschuld des Arbeitnehmers oder die Haftungsschuld des Verleihers bzw. Entleihers nach pflichtgemäßen Auswahlermessen gegenüber jedem Gesamtschuldner geltend machen (zum Auswahlermessen vgl. das Stichwort „Haftung des Arbeitgebers“ unter Nr. 7).

f) Durchsetzung des Zahlungsanspruchs

Der Haftungsbescheid kann gegen den Entleiher ergehen, wenn die Voraussetzungen der Haftung erfüllt sind. Auf Zahlung darf er jedoch erst nach einem erfolglosen Vollstreckungsversuch in das inländische bewegliche Vermögen des Verleihers in Anspruch genommen werden (§ 42 d Abs. 6 Satz 6 EStG). Der Haftungsanspruch muss in diesem Fall gegenüber dem Verleiher bereits festgesetzt sein. Gleiches gilt, wenn die Vollstreckung gegen den Verleiher von vornherein keinen Erfolg verspricht (darlegungs- und beweispflichtig ist das Finanzamt). Dies kann dann gegeben sein, wenn inländisches bewegliches Vermögen des Arbeitgebers entweder überhaupt nicht vorhanden oder zumindest nicht auffindbar ist (insbesondere bei ausländischen Verleihern); ebenso, wenn zwar inländisches Vermögen des Verleihers zwar vorhanden ist, aber entweder unpfändbar, bereits gepfändet oder mit vorrangigen Sicherheiten belastet ist. Eine vorherige Zahlungsaufforderung an den Arbeitnehmer oder ein Vollstreckungsversuch bei diesem ist nicht erforderlich.

g) Haftung des Verleihers

Nach § 42 d Abs. 7 EStG kann der Verleiher, der steuerrechtlich nicht als Arbeitgeber zu behandeln ist (z. B. bei der bloßen Vermittlung von Arbeitskräften), wie ein Entleiher nach § 42 d Abs. 6 EStG als Haftender in Anspruch genommen werden. Insoweit kann er erst nach dem Entleiher auf Zahlung in Anspruch genommen werden. Davon zu unterscheiden ist jedoch der Erlass des Haftungsbescheids gegen den Verleiher, der auch vorher schon ergehen kann. Gegen den Haftungsbescheid kann sich der Verleiher nicht mit Erfolg darauf berufen, der Entleiher sei aufgrund der tatsächlichen Abwicklung einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung als Arbeitgeber aller oder eines Teils der überlassenen Leiharbeitnehmer zu behandeln.

h) Haftungsverfahren

Wird der Entleiher oder der Verleiher als Haftungsschuldner in Anspruch genommen, so erlässt das Finanzamt einen entsprechenden Haftungsbescheid. Darin sind die für das Entschließungs- und Auswahlermessen maßgebenden Gründe anzugeben (vgl. das Stichwort „Haftung des Arbeitgebers“ unter Nr. 6 und 7). Zuständig für den Erlass des Haftungsbescheids ist in der Regel das Betriebsstättenfinanzamt des Verleihers (vgl. R 42d.2 Abs. 10 LStR).

i) Sicherungsverfahren

Als Sicherungsmaßnahme kann das Finanzamt den Entleiher verpflichten, einen in Euro oder als Prozentsatz bestimmten Teil des vereinbarten Überlassungsentgelts einzubehalten und abzuführen (§ 42 d Abs. 8 EStG). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die zu beurteilende Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig bzw. erlaubt oder unerlaubt ist.

Hat der Entleiher bereits einen Teil der geschuldeten Überlassungsvergütung an den Verleiher geleistet, so kann der Sicherungsbetrag in Euro oder als Prozentsatz bis zur Höhe des Restentgelts festgesetzt werden. Die Sicherungsmaßnahme ist nur anzuordnen in Fällen, in denen eine Haftung in Betracht kommen kann. Dabei darf berücksichtigt werden, dass sie den Entleiher im Ergebnis weniger belasten kann als die nachfolgende Haftung, wenn er z. B. einen Rückgriffsanspruch gegen den Verleiher nicht durchsetzen kann. Die Höhe des einzubehaltenden und abzuführenden Teils des Entgelts bedarf keiner näheren Begründung, wenn der in § 42 d Abs. 6 Satz 7 EStG genannte Satz von 15 % nicht überschritten wird.

Die Sicherungsmaßnahme ist ein Verwaltungsakt i. S. d. §§ 119 ff. AO, die auch mündlich erlassen werden kann und für den Entleiher eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung begründet. Zuständig für die Anordnung einer Sicherungsmaßnahme ist ebenfalls das Betriebsstättenfinanzamt des Verleihers. Darüber hinaus ist für eine Sicherungsmaßnahme jedes Finanzamt zuständig, in dessen Bezirk der Anlass für die Amtshandlung hervortritt, insbesondere bei Gefahr im Verzug (§§ 24, 29 AO).

3 Arbeitsrecht

3.1 Begriff

Das AÜG (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) regelt die legale Überlassung von Arbeitnehmern und dient der Bekämpfung der illegalen Überlassung, die insbesondere in Form von Scheinwerkverträgen stattfindet. Das AÜG bestimmt die Gestaltungsspielräume der Beteiligten bei der legalen gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Dazu legt es die arbeits-, sozial- und gewerberechtlichen Rahmenbedingungen fest.

Um Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gesetzes handelt es sich, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlässt.

Arbeitnehmerüberlassung ist also zwingend eine Drei-Personen-Beziehung.

Leiharbeit ist aus betrieblicher Sicht eine moderne Arbeitsform, die sich in den allgemeinen Trend der Flexibilisierung von Arbeit einordnen lässt.

Nach dem Elften Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 18.01.2010 (BT-Drs. 17/464) hat der jahresdurchschnittliche Bestand an Zeitarbeitnehmerinnen und Zeitarbeitnehmern im Berichtszeitraum kontinuierlich zugenommen, mit jährlichen Wachstumsraten von bis zu 31 Prozent im Jahr 2006. Während sich im Durchschnitt des Jahres 2004 385.256 Zeitarbeitnehmerinnen und Zeitarbeitnehmer bei Verleihbetrieben in einem Leiharbeitsverhältnis befanden, waren es im Jahresdurchschnitt 2008 bereits 760.604 Zeitarbeitskräfte. Damit hat sich die Zahl der Zeitarbeitnehmerinnen und Zeitarbeitnehmer im Berichtszeitraum nahezu verdoppelt. Im Jahresdurchschnitt 2008 wurde der Höchststand seit Inkrafttreten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes im Jahre 1972 erreicht.

Nach Mitteilung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 13.01.2010 hat Zeitarbeit mit mehr als 20 Prozent einen hohen Anteil am Zuwachs sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung in den Jahren 2005 bis 2008. Die Zahl der Zeitarbeitnehmer habe sich seit 2004 auf 760.000 im Jahresdurchschnitt 2008 fast verdoppelt.

3.1.1 Die Beteiligten

Leiharbeitnehmer kann jeder sein, der auch Arbeitnehmer sein kann. Maßstab ist der allgemeine Arbeitnehmerbegriff, so dass Arbeitnehmerüberlassung bei Beamten, Richtern, Soldaten, Strafgefangenen, Organen juristischer Personen, freien Mitarbeitern, Heimarbeitern und Hausgewerbetreibenden sowie einer Beschäftigung zur Wiedereingliederung nach § 74 SGB V von vornherein ausscheidet.

Problematisch ist, ob Auszubildende als Leiharbeitnehmer eingesetzt werden können, nachdem weder das BBiG noch das AÜG einen solchen Einsatz ausschließen (Schüren, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3. Auflage 2007, AÜG § 1 Rdn. 36 ff.).

Als Arbeitgeber und damit Verleiher kommt jede natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts in Betracht. Entscheidend ist, dass eine arbeitsvertragliche Beziehung mit einem Arbeitnehmer besteht, die die Grundlage für die Übernahme insbesondere der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten ist.

Der Arbeitnehmer muss einem Dritten, dem Entleiher, zur Arbeitsleistung überlassen sein. Als Entleiher kommt daher mit Ausnahme des Verleihers jeder in Betracht, der selbst Arbeitgeber sein könnte. Die rechtliche Organisationsform ist für die Arbeitgebereigenschaft ohne Belang.

3.1.2 Überlassung zur Arbeitsleistung

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet.

Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken (in Abgrenzung zu anderen Erscheinungsformen des Fremdfirmeneinsatzes, z.B. im Rahmen eines Werkvertrags oder freien Dienstvertrags) Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat.

An einer Arbeitnehmerüberlassung in diesem Sinn fehlt es, wenn sich der drittbezogene Personaleinsatz auf Seiten des Vertragsarbeitgebers nicht darauf beschränkt, einem Dritten den Arbeitnehmer zur Förderung von dessen Betriebszwecken zur Verfügung zu stellen, sondern der Vertragsarbeitgeber damit eigene Betriebszwecke verfolgt ( BAG, Urt. v. 25.10.2000, NZA 2001 S. 260).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass es sich bei einem drittbezogenen Personaleinsatz um Arbeitnehmerüberlassung handelt, trägt die Partei, die daraus für sich günstige Rechtsfolgen herleiten will (LAG Hessen, Urt. v. 19.11.2007 – 16 Sa 569/07.)

3.1.3 Reformen

Am 01.01.2003 ist das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 in Kraft getreten (BGBl I 2002, S. 4607), mit welchem die Vorschriften zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung grundlegend überarbeitet wurden.

Das neue AÜG ist dadurch geprägt, dass Leiharbeitnehmer mit vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleiherbetriebs im Hinblick auf die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gleich zu behandeln sind („equal pay/equal treatment“).

Im Gegenzug wurden spezifische Schutzregelungen und Einschränkungen aufgehoben. Namentlich entfallen sind das besondere Befristungsverbot, das Wiedereinstellungsverbot, das Synchronisierungsverbot und die Beschränkung der Überlassungsdauer auf 24 Monate. Die Neuerungen gelten für alle Leiharbeitsverhältnisse verbindlich seit 01.01.2004.

3.2 Allgemein

3.2.1 Erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung

Für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung bedürfen Verleiher von Arbeitnehmern nach § 1 Abs.1 AÜG einer Erlaubnis.

3.2.1.1 Gewerbsmäßigkeit

Die Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur verstehen den Begriff der Gewerbsmäßigkeit im gewerberechtlichen Sinne. Gewerbsmäßigkeit i. S. d. AÜG ist danach jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit.

Das Überlassen von Arbeitnehmern ist nur gewerbsmäßig, wenn es als selbständige Tätigkeit ausgeübt wird. Geschieht der Arbeitskräfteverleih aus abhängiger Stellung zum Entleiher heraus, wird häufig ein Missbrauch der Rechtsform anzunehmen sein (vgl. Schüren, a.a.O., AÜG § 1 Rdn. 283).

Gewerbsmäßigkeit erfordert weiterhin ein „auf gewisse Dauer angelegtes Handeln“. Hierunter ist im Gewerberecht eine nachhaltige, planmäßige, nicht nur gelegentliche, zufällige, auf lediglich vorübergehende Zeit ausgerichtete Tätigkeit zu verstehen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn Wiederholungsabsicht besteht. Diese ist indiziert, wenn die Tätigkeit entweder schon in der Vergangenheit wiederholt ausgeübt wurde oder wenn bei erstmaliger Vornahme objektive Anhaltspunkte dafür sprechen, dass sie wiederholt werden soll.

Gewerbsmäßigkeit setzt darüber hinaus ein Handeln in Gewinnerzielungsabsicht voraus. Das ist zunächst der Fall, wenn die Tätigkeit – wie bei Wirtschaftsunternehmen zu vermuten ist – auf Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtet ist. Ob der Gewinn tatsächlich erzielt oder das Geschäft schließlich mit Verlust abgewickelt wird, ist unerheblich (BAG, Urt. v. 2.6.2010 – 7 AZR 946/08). Entscheidend ist allein, dass aus der Sicht des Handelnden die Möglichkeit einer Gewinnerzielung bestanden hat.

An einer Gewinnerzielungsabsicht fehlt es, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der Personalkosten erfolgen soll und dem Verleiher dadurch auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwachsen (BAG, Beschl. v. 25.1. 2005 – 1 ABR 61/03).

Die für die Gewerbsmäßigkeit erforderliche Gewinnerzielungs-absicht fehlt auch, wenn mit der Überlassung von Arbeitnehmern unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt werden. Das ist regelmäßig der Fall bei Einrichtungen und Institutionen, die als gemeinnützig iSd. steuerrechtlichen Vorschriften anerkannt sind (BAG, Urt. v. 2.6.2010 – 7 AZR 946/08).

Die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern darf nicht den Tatbestand der Arbeitsvermittlung i. S. v. § 35 Abs. 1 SGB III erfüllen. Die bislang in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG enthaltene ausdrückliche Verweisung „ohne damit Arbeitsvermittlung nach § 13 Arbeitsförderungsgesetz zu betreiben“ wurde zwar gestrichen. Gleichwohl ist weiterhin zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung zu unterscheiden.

3.2.1.2 Überlassungserlaubnis

Die Erlaubnis wird nur auf schriftlichen Antrag von der Regionaldirektion der Bundesagentur für Arbeit, in dessen Bezirk der Antragsteller seinen Geschäftssitz (Hauptsitz) hat, erteilt. Sie wird auf ein Jahr befristet. Eine Verlängerung der Erlaubnis ist jeweils für ein weiteres Jahr möglich. Sie kann unbefristet erteilt werden, wenn der Verleiher drei aufeinander folgende Jahre lang nach § 1 AÜG erlaubt tätig war (§ 2 Abs. 5 S. 1 AÜG). Die Erlaubnis oder die Verlängerung für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist zu versagen, wenn der Verleiher nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, des Lohnsteuerrechts, des Arbeitsschutzrechts oder seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht einhält (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG) oder ein anderer Versagungsgrund (§ 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 bis Abs. 5 AÜG) gegeben ist.

Nach § 1 Abs. 1 S. 2, 3 AÜG ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer Arbeitsgemeinschaft unter den dort aufgezählten Voraussetzungen keine Arbeitnehmerüberlassung. Folglich gelten alle Vorschriften über die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nicht.

Das AÜG ist darüber hinaus nach § 1 Abs. 3 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

– zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

– zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet, oder

– in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

Mangels Arbeitnehmerüberlassung bedarf es in all diesen Fällen weder einer Überlassungserlaubnis, noch gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 AÜG, noch die Rechtsfolgennormen bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung in den §§ 9 ff. AÜG

Nach § 1a AÜG ist eine Erlaubnis weiterhin entbehrlich, wenn ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten, zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an einen anderen Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bis zur Dauer von zwölf Monaten überlässt. Voraussetzung für eine erlaubnisfreie Überlassung ist jedoch, dass die Verleihung vorher schriftlich dem für den Geschäftssitz zuständigen Landesarbeitsamt angezeigt wird.

3.2.2 Verbot der Arbeitnehmerüberlassung

Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, ist nicht zulässig. Sie ist allerdings mit der Neufassung des § 1b S. 2 AÜG gestattet zwischen Betrieben des Baugewerbes und anderen Betrieben, wenn diese Betriebe erfassende, für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge dies bestimmen und zwischen Betrieben des Baugewerbes, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens 3 Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird. Abweichend von Satz 2 ist für Betriebe des Baugewerbes mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des europäischen Wirtschaftsraumes gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung auch gestattet, wenn die ausländischen Betriebe nicht von deutschen Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen erfasst werden, sie aber nachweislich seit mindestens 3 Jahren überwiegend Tätigkeiten ausüben, die unter den Geltungsbereich derselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträge fallen, von denen der Betrieb des Entleihers erfasst wird.

3.2.3 Höchstdauer für Arbeitnehmerüberlassung

Mit Inkrafttreten des so genannten Job-AQTIV-Gesetz am 01.01.2002 ist die zulässige Höchstdauer der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung auf 24 Monate verlängert worden. Mit der Aufhebung von § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F. und der Neufassung von § 1 Abs. 2 AÜG ist seit dem 01.01.2004 die Überlassung des Leiharbeitnehmers an einen Entleiher zeitlich unbegrenzt möglich. Die Gefahr, dass bei Überschreitung der 2-Jahres-Frist die Erlaubnis widerrufen oder nicht verlängert und ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet wird (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F., § 16 Abs. 1 Nr. 9 AÜG a.F.), ist nicht mehr gegeben.

3.3 Wegfall der Restriktionen

Das neue Leitbild der Zeitarbeit ist durch die Neufassung der §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 Nr. 3 bis 6 und 9 Nr. 2 und 3 AÜG und dem damit verbundenen Wegfall der spezifischen Schutzregelungen und Einschränkungen geprägt. So wurde das besondere Befristungsverbot aufgehoben (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG a.F.). Damit gelten für die Befristung von Arbeitsverträgen mit Leiharbeitnehmern die allgemeinen Befristungsregelungen der §§ 14 ff. TzBfG. Danach ist eine Befristungen zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Für die Zeitarbeitsbranche sind insbesondere die Befristungsgründe des § 14 Abs.1 Satz 2 Nr. 2, 5 und 6 AÜG (vorübergehender Bedarf, Erprobung, Gründe des Arbeitgebers) relevant. Ohne sachlichen Grund erlaubt der Gesetzgeber die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages bis zur Höchstdauer von 2 Jahren. Innerhalb dieser Höchstfrist kann ein Arbeitsvertrag bis zu dreimal verlängert werden (§ 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG). Eine Befristung ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG). Allerdings betrifft die Beschränkung des § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG lediglich die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses und nicht dessen Verlängerung (LAG Rheinland-Pfalz, NZA 2002, S. 1037). Die Befristungsmöglichkeit nach § 14 Abs. 2 TzBfG dürfte für die Arbeitnehmerüberlassung allerdings unpraktikabel sein. Vielfach gestaltet sich die Arbeitnehmerüberlassung in der Weise, dass Arbeitnehmer für wenige Wochen an Entleiher verliehen werden. Zwischen den Einsätzen liegen häufig Zeiten der Nichtbeschäftigung. Da die Verlängerung im Rahmen des § 14 Abs. 2 TzBfG noch während des Laufes der ersten Befristung vereinbart werden muss, wird in diesen Fällen eine solche Verlängerung nicht in Betracht kommen. Auch ein Neuabschluss nach § 14 Abs. 2 TzBfG ist dann wegen der gegebenen Vorbeschäftigung ausgeschlossen (Frik, NZA 2005, S. 387).

Das Wiedereinstellungsverbot (§§ 9 Nr. 3, 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG) schützte den Leiharbeitnehmer davor, dass der Verleiher das Arbeitgeberrisiko auf ihn abwälzt, indem er den Leiharbeitnehmer zwar unbefristet einstellt, derartige Arbeitsverhältnisse dann aber durch Kündigung immer wieder unterbricht. Mit dessen Aufhebung kann nunmehr grundsätzlich dem Leiharbeitnehmer zum Ende einer Überlassung bei Wegfallen der Beschäftigungsmöglichkeit betriebsbedingt gekündigt werden. Der Leiharbeitnehmer kann aber nach dem Eingang neuer Aufträge wieder eingestellt werden. Ebenfalls gestrichen wurde das Synchronisationsverbot (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG). Danach durfte die Dauer des Arbeitsverhältnisses mit einem Leiharbeitnehmer nicht wiederholt auf die Zeit der erstmaligen Überlassung an den Entleiher beschränkt werden.

3.4 Die verschiedenen Rechtsbeziehungen

Bei der Arbeitnehmerüberlassung bestehen rechtliche Beziehungen zwischen allen drei Beteiligten. Der Leiharbeitnehmer ist durch den Arbeitsvertrag (Leiharbeitsvertrag) mit dem Verleiher als seinem Arbeitgeber verbunden. Verleiher und Entleiher schließen einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Dieser bildet die Grundlage dafür, dass Arbeitnehmer des Verleihers im Betrieb des Entleihers und für diesen arbeiten. Auch zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher bestehen rechtliche Beziehungen. Der Entleiher hat gegen den Leiharbeitnehmer einen eigenen Anspruch auf die Arbeitsleistung flankiert von Schutz- und Fürsorgepflichten.

3.4.1 Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher

Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher bedarf der Schriftform (§ 12 Abs. 1 AÜG). Ein Formmangel führt gemäß § 125 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages. In der Vertragsurkunde ist vom Verleiher zu bestätigen, dass er die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung besitzt.

Damit der Verleiher der Gleichbehandlungspflicht nachkommen kann, hat der Entleiher nach der Neufassung des § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG in der Urkunde anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist sowie welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gelten. Der Verleiher hat den Entleiher unverzüglich über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zu unterrichten (§ 12 Abs. 2 Satz 1 AÜG).

Aufgrund des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist der Verleiher verpflichtet, dem Entleiher zur vereinbarten Zeit am vereinbarten Ort arbeitswillige Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen. Kommt er mit dieser Verpflichtung in Verzug, haftet er auf Schadensersatz nach §§ 280, 286, 281 BGB. Die Hauptpflicht des Entleihers besteht in der Zahlung des vereinbarten Entgelts. Der Überlassungsvertrag endet infolge Befristung, ordentlicher oder außerordentlicher Kündigung oder Aufhebungsvertrag. Bei Tod des Leiharbeitnehmers tritt Beendigung ein, es sein denn, dass der Verleiher verpflichtet ist, eine Ersatzkraft zu stellen.

Der Betriebsrat des Entleiherbetriebs hat einen Zustimmungsverweigerungsgrund gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG, wenn der gewerbsmäßig handelnde Verleiher keine Erlaubnis hat (LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 3.7.2008 – 4 TaBV 13/08).

3.4.2 Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer

Der Leiharbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unterliegt den allgemeinen Vorschriften des BGB. Er ist formlos wirksam, kann also auch mündlich vereinbart werden, allerdings ist der Verleiher verpflichtet, die wesentlichen Vertragsbedingungen des Leiharbeitsverhältnisses schriftlich niederzulegen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AÜG, § 2 Abs. 1 NachwG). Daneben hat der Verleiher seine Firmenanschrift, die Erlaubnisbehörde, Ort und Datum der Erlaubnis sowie Art und Höhe der Leistungen für Zeiten, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist, anzugeben (§ 11 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Der Verleiher ist ferner verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer bei Vertragsschluss ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde über den wesentlichen Inhalt dieses Gesetzes auszuhändigen (§ 11 Abs. 2 AÜG). Der Verleiher hat den Leiharbeitnehmer unverzüglich über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu unterrichten (§ 11 Abs. 3 AÜG). Zur Vermeidung der Abwälzung des Lohnrisikos auf den Leiharbeitnehmer in Zeiten mangelnder Beschäftigungsmöglichkeit verbietet § 11 Abs. 4 AÜG die einzelvertragliche Vereinbarung kürzerer Kündigungsfristen als 4 Wochen.

Auch kann das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers (§ 615 S. 1 BGB) nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden.

Allerdings kann das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung durch Vereinbarung von Kurzarbeit für die Zeit aufgehoben werden, für die dem Leiharbeitnehmer Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gezahlt wird; eine solche Vereinbarung kann das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bis längstens zum 31. Dezember 2010 ausschließen (§ 11 Abs. 4 S. 3 AÜG, neu eingefügt durch Art. 16 des Gesetzes zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland vom 02.03.2009).

In den Fällen des Arbeitskampfes gegen den Entleiher hat der Verleiher den Leiharbeitnehmer auf sein Leistungsverweigerungsrecht hinzuweisen (§ 11 Abs. 5 AÜG).

Mit der Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers bleibt dennoch der Verleiher Arbeitgeber des entliehenen Arbeitnehmers. Ihn treffen die üblichen Arbeitgeberpflichten (wie etwa die Pflicht zur Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, zur Zahlung des Lohns, des Gesamtsozialversicherungsbeitrags und des Beitrags zur gesetzlichen Unfallversicherung) sowie das Arbeitgeberrisiko (BVerwG, NZA 2002, S. 385).

Der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ist bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ein echter Vertrag zugunsten Dritter. Dritter ist der jeweilige Entleiher, bei dem der Leiharbeitnehmer die Arbeitsleistung erbringt. Der Entleiher hat aus dem Leiharbeitsvertrag ein eigenes Forderungsrecht auf die Arbeitsleistung (§ 328 Abs. 2 BGB). Der Verleiher kann vom Leiharbeitnehmer verlangen, dass dieser für den Entleiher und nach dessen Weisungen arbeitet (§ 335 BGB).

Als Arbeitgeber hat der Verleiher seit 18.08.2006 die Regelungen des AGG zu beachten. Da es keine Übergangsfristen gibt, muss der Verleiher dafür sorgen, dass seine betrieblichen Abläufe und Strukturen und alle arbeitsrechtlichen Verträge und Maßnahmen mit dem AGG vereinbar sind.

Im Falle der Unwirksamkeit des zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geschlossenen Vertrages, kann der Arbeitnehmer vom Verleiher Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut hat (§ 10 Abs. 2 AÜG).

Das Leiharbeitsverhältnis kann durch die Vertragsparteien ordentlich wie außerordentlich gekündigt werden, wobei das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden kann. Eine verhaltensbedingte Kündigung kann auch auf das Verhalten des Leiharbeitnehmers im Betrieb des Entleihers gestützt werden. Für eine betriebsbedingte Kündigung ist allein auf den Betrieb des Verleihers abzustellen. Von den Rechtsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher ist das Leiharbeitsverhältnis unabhängig.

3.4.3 Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

Arbeitnehmerüberlassung ist grundsätzlich durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Allerdings führt die Arbeitnehmerüberlassung zu einer tatsächlichen Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers, der den Leiharbeitnehmer seinen Vorstellungen und Zielen gemäß innerhalb seiner Betriebsorganisation wie einen eigenen Arbeitnehmer zur Förderung seiner Betriebszwecke einsetzt und ihm gegenüber hinsichtlich der konkreten Arbeitsausführung weisungsbefugt ist (BAG, BB 2001, S. 98). Demzufolge müssen die entliehenen Arbeitnehmer auch die betrieblichen Interessen des Entleihers (z.B. Verschwiegenheit) wahren. Im Gegenzug ist der Entleiher gegenüber dem Leiharbeitnehmer zur Fürsorge verpflichtet. Er muss dem Leiharbeitnehmer vor Beginn seiner Beschäftigung und bei Veränderungen in seinem Arbeitsbereich über Gefahren für Sicherheit und Gesundheit, denen er bei der Arbeit ausgesetzt sein kann sowie über Maßnahmen zur Abwendung dieser Gefahren unterrichten. Um den vollen Versicherungsschutz des Leiharbeitnehmers zu gewährleisten, haftet der Entleiher als selbstschuldnerischer Bürge für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge (§ 28e Abs. 2 SGB IV). Daneben besteht für den Entleiher eine subsidiäre Haftung für die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer (§ 42d Abs. 6 Satz 6 EStG i.V.m. § 219 Satz 2 AO). Die Haftung des Entleihers für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ist ebenfalls subsidiär mit der Folge, dass er nicht vorrangig für die Beitragsschuld des Verleihers in Anspruch genommen werden darf. Er kann die Zahlung verweigern, solange die Einzugsstelle den Arbeitgeber nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Im Rahmen der Lohnsteuerhaftung sind Verleiher, Entleiher und Arbeitnehmer Gesamtschuldner.

Das in Kraft getretene AGG bestimmt nunmehr auch denjenigen als Arbeitgeber im Sinn des Gesetzes, dem Beschäftigte (Leiharbeitnehmer) zur Arbeitsleistung überlassen werden (§ 6 Abs. 2 AGG). Der Leiharbeitnehmer ist somit für die Dauer der Überlassung sowohl Beschäftigter des Verleihers als auch des Entleihers.

Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Überlassung von seinem Entleiher Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen (§ 13 AÜG). Damit soll der Leiharbeitnehmer überprüfen können, ob sein Verleiher den ihm obliegenden arbeitsrechtlichen Verpflichtungen nachkommt. Gibt der Entleiher gegenüber Verleiher und Arbeitnehmer das Vergütungsniveau im Entleiherbetrieb bewusst zu niedrig an, kann der Leiharbeitnehmer vom Verleiher nach § 10 Abs. 4 AÜG trotzdem die Gewährung der tatsächlichen Arbeitsbedingungen verlangen. Der Verleiher wiederum kann Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB vom Entleiher fordern (Bauer/Krets, a.a.O. S. 539).

Für den Fall der Unwirksamkeit des Leiharbeitsverhältnisses wegen fehlender Erlaubnis (§ 9 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 AÜG) fingiert § 10 Abs. 1 AÜG aus Gründen des Leiharbeitnehmerschutzes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer.

Die Beschäftigung eines Arbeitnehmers für die Dauer von einem Monat auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages reicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher aus, wenn der Verleiher während dieser Beschäftigungszeit keine Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG besitzt. Dies gilt auch dann, wenn der Verleiher keine Kenntnis vom Verlust der Erlaubnis hatte und während der übrigen Vertragszeit mit dem Arbeitnehmer im Besitz einer Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ist oder wenn der Arbeitnehmer ansonsten auf der Grundlage eines Werk- oder Dienstvertrages bei dem Entleiher eingesetzt wird (LAG Düsseldorf, Urt. v. 25.8.2008 – 17 Sa 153/08).

Nach § 10 Abs. 1 S. 3 AÜG gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im Übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer des Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen (§ 10 Abs. 1 S. 4 AÜG). Das fingierte Arbeitsverhältnis ist seiner Rechtsnatur nach ein echtes Arbeitsverhältnis, das nach den geltenden arbeitsrechtlichen Regeln sowie den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) beendet werden kann. Wird das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert, treffen den Entleiher die vollen sozialversicherungsrechtlichen und steuerrechtlichen Verpflichtungen. Verleiher und Entleiher haften für die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge als Gesamtschuldner (§ 28e Abs. 2 S. 4 SGB IV).

Dagegen führt eine nach § 1 b S. 1 AÜG unzulässige Arbeitübernehmerlassung in Betrieben des Baugewerbes nicht zu einem Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer (BAG, Urt. v. 13.12.2006 – 10 AZR 674/05, NZA 2007, S. 751).

Leiharbeitnehmer sind während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei dem entleihenden Unternehmen betriebsverfassungsrechtlich Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers (§ 14 Abs. 1 AÜG) und damit dort aktiv und passiv wahlberechtigt. Durch die Neufassung des § 7 S. 2 BetrVG durch das Betriebsverfassungs-Reformgesetz 2001 sind Leiharbeitnehmer heute bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretungen im Entleiherbetrieb aktiv wahlberechtigt. Ausgeschlossen ist allerdings nach wie vor das passive Wahlrecht im Entleiherbetrieb. Nach § 14 Abs. 2 AÜG sind Leiharbeitnehmer bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretung im Entleiherbetrieb nicht wählbar. Jedenfalls für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist damit das passive Wahlrecht im Entleiherbetrieb ausdrücklich ausgeschlossen. Die gebotene Systematische Gesamtschau gebietet es, die Regelung in § 14 Abs. 2 AÜG nicht nur bei der Wählbarkeit gewerbsmäßig überlassener Arbeitnehmer, sondern generell bei der Wählbarkeit überlassener Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen (BAG, Beschl. v. 17.2.2010 – 7 ABR 51/08, NZA 2010, S. 832).

Vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 des Betriebsverfassungsgesetzes zu beteiligen (§ 14 Abs. 3 AÜG).

Bei einem Wechsel des Leiharbeitgebers (Verleihers) liegt bei ansonsten unverändert fortgesetztem Einsatz des Leiharbeitnehmers im Entleiherunternehmen eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG jedoch nicht vor (LAG Düsseldorf, Beschl. v. 30.10.2008 – 15 TaBV 12/08).

Dem Betriebsrat im Entleiherbetrieb steht ein Mitbestimmungsrecht bei der Eingruppierung von Leiharbeitnehmern nicht zu. Der entleihende Arbeitgeber trifft keine Entscheidung über die Eingruppierung der Leiharbeitnehmer, an der der in seinem Betrieb gewählte Betriebsrat gem. § 99 Abs.1 BetrVG i.V. mit § 14 Abs. 3 AÜG zu beteiligen wäre (BAG, Beschl. v. 17.6.2008 – 1 ABR 39/07, DB 2008, S. 2658).

Der gespaltenen Arbeitgeberstellung bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung zwischen Verleiher und Entleiher ist bei der Bestimmung des zulässigen Rechtswegs Rechnung zu tragen. Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher aus dem Leiharbeitsverhältnis, unerlaubter Handlung oder Verletzung des AGG ist deshalb nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet (BAG, Beschl. v. 15.3.2011 – 10 AZB 49/10).

3.4.4 „Equal Treatment“ und „Equal Pay“ – Gleichbehandlungsgrundsatz

Nach dem geänderten § 9 Nr. 2 AÜG sind Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen vorsehen, unwirksam.

Daraus folgt aber kein gesetzliches Beschäftigungsverbot. Das mit dem Gleichstellungsgebot verbundene gesetzliche Ziel verlangt nicht danach, dass im Verletzungsfall eine Beschäftigung des Leiharbeitnehmers ganz unterbleibt (BAG, NZA 2005, S. 1199). Vielmehr kann der Leiharbeitnehmer in diesem Fall gemäß § 10 Abs. 4 AÜG von dem Verleiher für die Zeiten des Verleihs die Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen („Equal Treatment“ und „Equal Pay“). Von der „Equal-Pay“-Regelung kann durch vertragliche Bezugnahme auf einen beim Verleiher anwendbaren Tarifvertrag abgewichen werden (BAG, Urt. v. 12.1.2006 – 2AZR 126/05, NZA 2006, S. 587).

Vergleichbar mit dem Leiharbeitnehmer sind solche Arbeitnehmer des Entleihers, die dieselbe oder zumindest ähnliche Tätigkeiten wie der Leiharbeitnehmer ausführen. Hierbei sind sowohl die Berufserfahrung und Qualifikation als auch die Kompetenz der Arbeitnehmer und die jeweilige Eingruppierung ihrer Tätigkeit zu berücksichtigen (Lembke, BB 2003, S. 100). Nicht vergleichbar sind teilzeit- und vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer oder Arbeitnehmer mit unterschiedlicher Lage der Arbeitszeit (Bauer/Krets, NJW 2003, S. 538). Gibt es keine vergleichbaren Arbeitnehmer so dürfte auf die üblichen Arbeitsbedingungen der Stammbelegschaft vergleichbarer Betriebe abzustellen sein (Lembke, a.a.O. S. 100; a.A. Bauer/Krets, a.a.O. S. 538, die den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gelten lassen wollen, da ein Maßstab der Entlohnung eines „vergleichbaren Arbeitnehmers“ gerade dann nicht existiere). Unter den Arbeitsbedingungen sind alle nach dem allgemeinen Arbeitsrecht vereinbarten Bedingungen wie Dauer der Arbeitszeit und des Urlaubs oder die Nutzung sozialer Einrichtungen zu verstehen. Mit dem Arbeitsentgelt ist nicht nur das laufende Entgelt betroffen, sondern es sind auch Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung und Sozialleistungen und andere Lohnbestandteile erfasst (Kokemoor, NZA 2003, S. 240).

Der equal-pay-Grundsatz bezieht sich auch auf die Berechnung des dem Leiharbeitnehmer zustehenden Urlaubsentgelts.

In einem aktuellen Urteil stellte das Bundesarbeitsgericht klar, dass für die Berechnung des Urlaubsentgeltes auch etwaige übertarifliche Zulagen zu berücksichtigen sind. Im konkreten Fall klagte ein Leiharbeitnehmer, der lt. Tarifvertrag des Bundesverbands Zeitarbeit (BZA) während des Urlaubs Anspruch auf das tarifliche Entgelt sowie auf die tariflichen Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit hatte. Im Arbeitsvertrag waren darüber hinaus noch eine „Entleiherzulage“ sowie eine Nachtpauschale vereinbart.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Der Neunte Senat hat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen schließe die Regelung im BZA-Tarifvertrag den Anspruch auf Weiterzahlung der übertariflichen Vergütungsbestandteile während des Urlaubs nicht aus (BAG, Urt. v. 21.9.2010 – 9 AZR 510/09).

Eine einzelvertragliche verschlechternde Abweichung von dem Grundsatz der gleichen Entlohnung ist gem. § 9 Nr. 2 AÜG nur zulässig, wenn der Verleiher einem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer bei Überlassung an einen Entleiher für die Dauer von insgesamt höchstens 6 Wochen mindestens ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des Betrages, den der Leiharbeitnehmer zuletzt als Arbeitslosengeld erhalten hat, gewährt. Durch die Ausnahmeregelung soll Verleihern ein Anreiz für die Einstellung von vormals Arbeitslosen gegeben werden, um Arbeitslosen den Wiedereinstieg in den Arbeitsmarkt zu erleichtern. Durch Tarifvertrag kann vom Grundsatz der Gleichbehandlung sowie der Ausnahmeregelung für die ersten 6 Wochen auch zu Ungunsten des Leiharbeitnehmers abgewichen werden. Die neu gefasste Nr. 3 des § 3 AÜG ergänzt die arbeitsrechtliche Sanktion des § 9 Nr. 2 AÜG in gewerberechtlicher Hinsicht dahingehend, dass die Verleihererlaubnis zu versagen ist und eine bestehende Erlaubnis zurückgenommen oder widerrufen werden kann.

Mit Beschluss vom 29.12.2004 hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die Vorschriften der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 und 10 Abs. 4 AÜG verfassungsgemäß sind (BVerfG, NZA 2005, S. 153 ff.).

Nach § 9 Nr. 3 1. HS AÜG sind Vereinbarungen unwirksam, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht. Das BAG hat diese Unwirksamkeitsfolge nicht auf ausdrückliche Einstellungsverbote beschränkt, sondern weiter auf sonstige Vereinbarungen zwischen Verleiher und Entleiher erstreckt, die den Wechsel des Arbeitnehmers zum Entleiher verhindern oder wesentlich erschweren. Dementsprechend hat er auf der Grundlage des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. eine vertragliche Bestimmung, wonach der Entleiher dem Verleiher eine Vermittlungsprovision zu zahlen hatte, wenn er den Leiharbeitnehmer vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von zwölf Monaten oder innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung übernahm, grundsätzlich für unwirksam gehalten. Der Gesetzgeber hat § 9 Nr. 3 AÜG neu gefasst und den Halbsatz 2 angefügt, wonach die gegenüber Einstellungsverboten geltende Unwirksamkeitssanktion die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenen Verleihs erfolgte Vermittlung nicht ausschließt. Demnach ist nunmehr gemäß § 9 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG grundsätzlich die Vereinbarung eines Vermittlungsentgelts bei Arbeitsüberlassung zulässig, auch wenn diese nicht in einer Individualvereinbarung getroffen wird (BAG, Urt. v. 7.12.2006 – III ZR 82/06, NJW 2007, S. 764).

Wenn eine nicht mehr angemessene Provision vereinbart wird, so ist diese aufgrund ihrer wirtschaftlichen Auswirkung geeignet, den Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher zu verhindern oder zumindest wesentlich zu erschweren. Sie kommt in ihren Folgen dem in § 9 Nr. 3 1. Halbsatz AÜG geregelten Einstellungsverbot so nahe, dass auf sie die Anwendung dieser Vorschrift gerechtfertigt ist.

Dies ist anzunehmen bei einer Vergütung, wenn sie nicht nach der Dauer des vorangegangenen Verleihs gestaffelt ist. Eine solche Vereinbarung verstößt somit gegen § 9 Nr. 3 1. HS AÜG und ist unwirksam (BAG, Urt. v. 11.3.2010 – III ZR 240/09).

3.4.5 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)

Am 18.08.2006 ist das neue Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft getreten. Mit dem Gesetz wurden die europarechtlichen Vorgaben der vier Antidiskriminierungs-Richtlinien in nationales Recht umgesetzt. Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen (§ 1 AGG). Das AGG wirkt sich auch auf die Rechtsbeziehungen sowohl zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer als auch zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer aus.

3.5 Anzeige- und Meldepflichten

Der Verleiher hat der zuständigen Erlaubnisbehörde nach Erteilung der Erlaubnis unaufgefordert die Verlegung, Schließung und Errichtung von Betrieben, Betriebsteilen oder Nebenbetrieben anzuzeigen. Auch Änderungen der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags sind der Erlaubnisbehörde mitzuteilen (§ 7 Abs. 1 AÜG). Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 und 2 AÜG muss der Verleiher auf Verlangen alle Auskünfte, die zur Durchführung des Gesetzes notwendig sind, wahrheitsgemäß, vollständig, fristgemäß und unentgeltlich erteilen. Auf Verlangen der Erlaubnisbehörde hat der Verleiher die geschäftlichen Unterlagen vorzulegen, aus denen sich die entsprechenden Angaben ersehen lassen. Die Geschäftsunterlagen sind mindestens 3 Jahre aufzubewahren. Der Verleiher als Arbeitgeber hat grundsätzlich die sozialversicherungsrechtlichen Melde- und Aufzeichnungspflichten zu übernehmen. Mit der Aufhebung des § 28 a Abs. 4 SGB IV a.F. muss der Entleiher jetzt nicht mehr die Kontrollmeldung gegenüber der Krankenkasse vornehmen.

3.6 Illegale Arbeitnehmerüberlassung

Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung ist ein Erscheinungsbild illegaler Beschäftigung. Man versteht darunter vornehmlich die gewerbsmäßige Überlassung von Leiharbeitnehmern an Dritte, die von einem Verleiher durchgeführt wird, der hierfür nicht die erforderliche Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt.

Negative Folgen illegaler Beschäftigung sind sinkende Steuereinnahmen und Sozialversicherungsbeiträge. Die Schattenwirtschaft schädigt durch Milliardenausfälle darüber hinaus nicht nur die Sozialkassen und öffentlichen Haushalte, sondern auch die gesetzestreuen Unternehmer und Arbeitnehmer, die durch die illegale Konkurrenz keine faire Chance im Wettbewerb mehr haben.

Das Institut für Angewandte Wirtschaftsforschung (IAW) schätzt, dass sich die Schattenwirtschaft im Jahr 2011 durch die dynamische Entwicklung der Wirtschaft und den Rückgang der Arbeitslosigkeit nach 2010 weiter reduzieren wird (Pressemitteilung vom 24.01.2011).

Das beträchtliche Wachstum der offiziellen Wirtschaft führe im Jahresvergleich zwischen 2009 (351,8 Mrd. Euro) und 2010 (347,6 Mrd. Euro) zu einem Rückgang der Schattenwirtschaft um 4,2 Mrd. Euro. In Folge der günstigen Wirtschaftsentwicklung wird für das Jahr 2011 ein weiterer Rückgang der Schattenwirtschaft in Deutschland um 1,8 Mrd. Euro vorhergesagt.

Aus der Zollbilanz des Bundesministeriums der Finanzen ergibt sich, dass der Zoll im Jahr 2010 einen durch Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung verursachten Schaden von 711 Mio. € aufdeckte und 177 000 Ermittlungsverfahren wegen Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten einleite. Abgeschlossene Verfahren führten zu Geldstrafen und Geldbußen von 44 Mio. €, die Gerichte verhängten Freiheitsstrafen von insgesamt 1 981 Jahren.

Mit dem Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23.07.2004 wurde erstmals der Schwarzarbeitsbegriff klar definiert, Vorschriften aus verschiedenen Gesetzen zusammengeführt, Prüfungsbefugnisse der Behörden erweitert und bestehende Gesetzeslücken geschlossen.

Verstöße gegen Vorschriften des AÜG können mit Bußgeldern oder sogar mit Freiheitsstrafe geahndet werden.

Ordnungswidrig im Sinne des AÜG handelt unter anderem, wer vorsätzlich oder fahrlässig einen ihm überlassenen ausländischen Leiharbeitnehmer, der eine erforderliche Genehmigung nach § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III nicht besitz, tätig werden lässt (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 AÜG). Diese Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 500.000 EUR geahndet werden (§ 16 Abs. 2 AÜG). Daneben enthält § 16 ÄÜG einen Katalog von weiteren Tatbeständen, die gleichfalls Ordnungswidrigkeiten darstellen und mit Geldbuße belegt werden können.

Wer als Verleiher einen Ausländer, der eine erforderliche Genehmigung nach § 284 Abs. 1 SGB III nicht besitzt, einem Dritten ohne Erlaubnis überlässt, kann mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft werden ( § 15 Abs. 1 AÜG). Strafbar macht sich auch der Entleiher, wenn er einen solchen Ausländer zu Arbeitsbedingungen tätig werden lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen vergleichbarer deutscher Arbeitnehmer stehen ( § 15a Abs. 1 AÜG). Der Entleiher begeht auch dann bereits eine Straftat, wenn er gleichzeitig fünf Ausländer, die nicht im Besitz einer entsprechenden Genehmigung sind, beschäftigt ( § 15a Abs. 2 Nr. 1 AÜG).