Bundesregierung: Keine Sonderregeln für IT-Freelancer

Die Bundesregierung lehnt eine auf Berufsgruppen oder Branchen – konkret IT-Freelancer – abzielende Gestaltung von arbeits- und sozialrechtlichen Maßnahmen ab.

Die Bundesregierung lehnt eine auf Berufsgruppen oder Branchen abzielende Gestaltung von arbeits- und sozialrechtlichen Maßnahmen ab. Das schreibt sie in ihrer Antwort (Bundestags-Drucksache 19/6936) auf eine Kleine Anfrage der FDP-Fraktion, in der nach staatlichen Regularien für IT-Freelancer gefragt wurde. Verweise auf durchschnittlich von bestimmten Berufsgruppen erzielte Nettoeinkommen könnten, gerade vor dem
Hintergrund der breiten Streuung der Einkommensverhältnisse Solo-Selbständiger, nicht Grundlage für Änderungen im Arbeitsrecht sein.

IT-Freelancer sind oft scheinselbständig

Die Bedeutung von IT-Freelancern ist in den letzten Jahren gestiegen. Im Jahr 2017 gab es rund 100 000 IT-Freelancer (laut Zahlen der Allianz für selbstständige Wissensarbeit – ADESW, 2018), und diese erwirtschafteten (laut Lünendonk-Studie, 2018) 11,1 Mrd. Euro. Der Etengo-Freelancer-Index (EFX), eine Studie der Bitkom Research und der Etengo AG von 2016, zeigt, dass IT-Freelancer für 83 Prozent der Unternehmen eine große, wachsende Bedeutung haben. Gerade bei strategisch wichtigen Innovationsprojekten sei es, laut den Initiatoren der Studie, für Unternehmen weder möglich noch betriebswirtschaftlich sinnvoll, diese Bedarfe über klassische Festanstellungen zu decken. Allein im Jahr 2017 gab es 216 131 Projektanfragen an IT-Spezialisten (www.gulp.de/kb/tools/gulpometer/datentabelle_gulpometer.html#monat).

IT-Freelancer sind oftmals scheinselbständig, aber nicht schutzbedürftig

IT-Freelancer geraten zunehmend in den Fokus des Sozialversicherungsrechts, hier vor allem bei der komplizierten Abgrenzung zur Scheinselbstständigkeit. Was als Schutz von selbstständig tätigen Personen gedacht ist, bei denen aufgrund ihres Einkommens oder besonderer Abhängigkeitsverhältnisse zum Auftraggeber die Gefahr einer unzureichenden Altersvorsorge besteht, dürfte angesichts der Durchschnittsverdienste von IT-Freelancern zumeist nicht greifen: IT-Freelancer verdienen durchschnittlich fast 4 700 Euro netto monatlich. Nur knapp jeder achte solo-selbständige IT-Experte verdient weniger als 2.000 Euro im Monat netto, 87 Prozent von ihnen schätzen ihre wirtschaftliche Lage als gut oder sehr gut ein. Zudem haben 97 Prozent der soloselbstständigen IT-Spezialisten für das Alter vorgesorgt und 84 Prozent sind bereits ausreichend für das Alter abgesichert (Computerwoche vom 6.3.2018). Die Bundesregierung sieht es jedoch als verfehlt an, bei der Frage einer arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Schutzbedürftigkeit maßgeblich auf den Verdienst abzustellen. Auch gutverdienende Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bedürfen dieses Schutzes und sind in den Schutzbereich einbezogen. Dies verkennt, dass der Gesetzgeber dieses Kriterium etwa bei der Beitragsbemessungsgrenze in der Krankenversicherung durchaus als relevant für die Schutzbedürftigkeit einordnet – dort gilt: Wer viel verdient, kann allein für sich sorgen.

Rechtliche Unsicherheit prägt die Branche

Die Rechtslage in diesem Bereich verunsichert aus Sicht der Fragesteller sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer. Hochqualifizierte und hoch dotierte IT-Freelancer und ähnliche Know-how-Träger werden von der Deutschen Rentenversicherung zunehmend einer sogenannten Scheinselbstständigkeit zugeordnet und ihre Auftraggeber teils mit hohen Strafzahlungen belegt. Gleichzeitig sind viele Unternehmen nach Kenntnis der Fragesteller zunehmend verunsichert, Aufträge an Selbstständige zu vergeben. Denn die Gefahr, bei unklarer Rechtslage Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuern für lange Zeiträume nachzahlen zu müssen bzw. gegebenenfalls sogar strafrechtlich verfolgt zu werden, ist ihnen zu hoch. Insbesondere agile Projektformen wie beim Crowdworking, in denen zahlreiche IT-Projekte durchgeführt werden, passen nicht mehr zu den engen Abgrenzungskriterien des Arbeitsrechts
sowie des Sozialversicherungsrechts. Die Abgrenzungskriterien,
die über Jahrzehnte von der arbeits- und sozialgerichtlichen Rechtsprechung entwickelt und 2017 für das Arbeitsrecht in § 611a des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) kodifiziert wurden, stammen weit überwiegend aus der „alten Arbeitswelt“. Sie passen daher nach Ansicht der Praxis oft nicht auf die zu modernen und agilen Arbeitsformen, die sich im Zuge der Digitalisierung entwickelt haben und zunehmend üblich sind.

Wie reagiert die Praxis?

Momentan sind drei typische Wege zu beoachten, um dieser Unsicherheit zu entgehen.

1. Flucht in die Anstellung

Erstens: Der Selbstständige wird aufgefordert, sich durch den Auftraggeber anstellen zu lassen oder via Zeitarbeit tätig zu werden. Letzteres wird über zwischengeschaltete Zeitarbeitsfirmen geregelt. Das führt zu Einbußen beim Einkommen der IT-Freelancer. Auch wollen die meisten IT-Freelancer weder beim Auftraggeber noch bei der Zeitarbeit angestellt werden (Studie des Verbands der Gründer und Selbstständigen Deutschland e. V. aus dem Jahr 2018), da sie die Entscheidungsfreiheit über ihre Weiterbildung, Arbeitsorganisation und Arbeitsweisen wahren wollen. Ihr Innovationskapital liegt in ihrer funktions-, firmen- und branchenübergreifenden Expertise. Außerdem ist die Anstellung, sowie ein Einsatz als Zeitarbeitnehmer, nach einer vorherigen selbstständigen Tätigkeit im selben Unternehmen häufig nicht ratsam, da die Deutsche Rentenversicherung dies als Anzeichen sieht, dass die vorherige Tätigkeit auch in arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen stattgefunden hat und die neue Situation als Grund für eine vorher existierende Scheinselbstständigkeit annimmt.

2. Keine Aufträge mehr für Freelancer

Zweitens: Aktuell gehen immer mehr Unternehmen dahin, alle Aufträge mit Selbstständigen zu beenden und keine neuen Aufträge an Selbstständige zu vergeben. Grund dafür ist, dass der Einsatz von Fremdpersonal aus rechtlicher Sicht durchaus kritisch gesehen wird, solange die gesetzlichen
Rahmenbedingungen (u. a. das ArbeitnehmerüberlassungsgesetzAÜG)
pauschal für die Gruppe der Dienst- und Werkvertragler angewendet werden.

3. Verlagerung ins Ausland

Die dritte Möglichkeit ist die Verlagerung wesentlicher Teile oder auch gesamter IT-Projekte ins Ausland. Somit findet die Wertschöpfung nicht in Deutschland statt und es geht zudem Innovationskapital verloren. Eine Folge dieses Prozesses ist der Rückgang an Aufträgen für IT-Freelancer in Deutschland. Betroffene berichten, dass IT-Freelancer zunehmend ins Ausland gehen, beispielsweise in die Schweiz, was einen Know-how-
Abfluss aus Deutschland bedeutet. Überdies kann gerade die Schweiz auch durch ihre gute Kommunikations-Infrastruktur punkten.

Die Bundesregierung teilt in ihrer Antwort jedoch mit, dass ihr keine Daten zur Abwanderung von Know-how und zur Verlagerung von IT-Projekten ins Ausland aufgrund der einschlägigen Gesetzeslage vorlägen. Nach Einschätzung der Bundesregierung sei die Bundesrepublik vielmehr ein für hochqualifizierte Arbeitskräfte attraktives Land.

Ungenügende Wege zur rechtssicheren Statusprüfung

Rechtssicherheit über den Status eines Werkleisters oder Dienstleisters zu erlangen, ist nicht leicht

Es gibt drei Möglichkeiten, den Status eines Selbstständigen – zu welchen die IT-Freelancer gehören – zu überprüfen.

Statusprüfung im Rahmen von Betriebsprüfungen

Die erste ist die Feststellung durch einen Betriebsprüfer der Deutschen Rentenversicherung (§ 28p SGB IV), welche spästens alle vier Jahre rückwirkend stattfindet.

Statusprüfung durch die Krankenkasse

Die zweite Möglichkeit ist die Feststellung durch die Krankenkasse gemäß § 28h SGB IV. Hierbei ist zu beachten, dass es sich um eine gesetzliche Krankenkasse handeln muss.

Die Feststellung durch die Krankenkassen gemäß § 28h SGB IV ist für die Deutsche Rentenversicherung nicht bindend (BSG, Urteil vom 28. 9. 2011 – B 12 KR 15/10 R), wodurch das Problem entstehen kann, dass ein Selbstständiger, der von seiner Krankenkasse ursprünglich als sozialversicherungspflichtig eingeschätzt wurde und daraufhin in die Sozialversicherung einzahlt, im Fall einer nachträglichen Prüfung durch die Deutsche Rentenversicherung anders eingestuft wird.

Statusfeststellungsverfahren

Die dritte und aktuell meist diskutierte Option ist ein Antrag auf Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens bei der Clearing-Stelle der Deutschen Rentenversicherung (Antragsverfahren nach § 7a SGB IV) einzuleiten.

Wenn ein Statusfeststellungsverfahren bei der Clearing-Stelle durchgeführt
wird – was zumeist freiwillig von Auftragnehmern bzw. Auftraggebern
eingeleitet wird –, ist zu beobachten, dass sich die Verteilung der Entscheidungen der Clearing-Stelle für bzw. gegen Selbstständigkeit signifikant verändert hat. Im Jahr 2007 sind noch 21,2 Prozent der Auftragnehmer bei einem Statusfeststellungsverfahren als „abhängig beschäftigt“ gewertet worden. Diese Quote erreichte bei den freiwilligen Statusfeststellungsverfahren – im Jahr 2014 – 44,7 Prozent (Zahlen der Deutschen Rentenversicherung, Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN in Bundestags-Drucksache 19/749). Das ist bei einer unveränderten Gesetzeslage vor allem in Bezug auf die Grundnorm des § 7 XIV SGB IV mehr als eine Verdopplung des prozentualen Anteils innerhalb von sieben Jahren.

Häufig ist der beim Auftraggeber angesiedelte Arbeitsort und die dauerhafte Kommunikation mit dessen Mitarbeitern durch die Weiterentwicklung projektorientierter, agiler Arbeitsmethoden in der Softwareentwicklung in sehr vielen Fällen unumgänglich und auch nicht mit den bisherigen Weisungsbefugnissen vergleichbar. Der Freelancer ist damit voll in die betriebliche Projektarbeit und die damit verbundenen Problemlösungsprozesse eingebunden. Dies wertet die Deutsche Rentenversicherung regelmässig als weisungsgebundene unselbstständige Arbeit und bejaht mithin die abhängige Beschäftigung.

Die Statusprüfungen bergen hohe Risiken

Das Urteil Scheinselbständigkeit bringt immense Nachzahlungen mit sich und kann Unternehmen in den Ruin stürzen

Wird bei einer Statusprüfung Scheinselbstständigkeit festgestellt, muss der Auftraggeber die anfallenden Sozialabgaben gegebenenfalls mitsamt Säumniszuschlägen nachzahlen. Die Verjährungsfrist liegt hierbei vordergründig bei vier Jahren, erhöht sich jedoch durch Unterstellung bedingten Vorsatzes leicht auf 30 Jahre. Durch Bruttohochrechnungen und jährliche Säumniszuschläge von 12 Prozent können solche Nachzahlungen, die teilweise mehrere Jahre betreffen, gerade kleine und mittelständische Unternehmen in die Insolvenz treiben.

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