So mindert Compliance das Strafbarkeitsrisiko wegen Schwarzarbeit

Eine sachgerechte Compliance behütet den Unternehmer bzw. die Geschäftsleitung vor dem Vorwurfvon Schwarzarbeit und somit vor erheblichen Sanktionen, seien sie finanzieller oder strafrechtlicher Art. Daher muss der Inhaber bzw. die Organe eines Unternehmens ein veritables Interesse daran haben, entsprechende Organisationsstrukturen einzurichten.

I.      Einleitung

Bei
Prüfungen der Steuer- und Zollbehörden werden häufig Mißstände aufgedeckt, die
auf einer langjährigen Übung des geprüften Betriebes beruhen. Wenn diese
Mißstände darin bestehen, dass der Unternehmer steuer- und
sozialversicherungsrechtliche Melde-, Anzeige- oder Erklärungspflichten
schlichtweg nicht erfüllt hat, so stellt sich schnell die Frage nach der
Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung und dem Vorenthalten von Arbeitsentgelt,
jeweils in der Variante des die Behörde bzw. Stelle pflichtwidrig in Unkenntnis
lassen gem. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO, § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB.
Praktisch bedeutsame Fälle, in denen eine sachgerechte und systematische
Prüfung von Auftragsnehmern darauf, ob sie tatsächlich selbständig sind unterbleibt,
oder, wenn bei Eingangsrechnungen die Vorsteuer ohne eine sachgerechte und
systematische Prüfung gezogen wird.

Um
solchen Mißständen vorzubeugen, ist es für Unternehmen angezeigt, eine Compliance mit diesbezüglichen
Kontrollystemen ein- und durchzuführen. Unternehmer bzw. die Geschäftsführer
von Gesellschaften sind verpflichtet, von dem Unternehmen ausgehende
Rechtsverstöße zu verhindern. Die inhaber bzw. Organe haben die erforderlichen
und zumutbaren Aufsichtsmaßnahmen zu ergreifen, damit die geltenden Gesetze
eingehalten werden (vgl. §§ 9, 130 OWiG).

II.    Rechtsfolgen ohne Compliance

Die Rechtsfolgen,
die sich für die Geschäftsleitung und das Unternehmen ergeben können, wenn eine
Compliance-Organisation nicht eingeführt wurde und es zu Rechtsverstößen
seitens der Mitarbeiter kommt, können erheblich sein.

1.     Strafrecht und
Ordnungswidrigkeitenrecht

Compliance-Verstöße
können strafbares orde zumindest ordnungswidriges Verhalten darstellen, das mit
Geld- und Freiheitsstrafen oder mit Geldbußen bis zu 1 Mio Euro belegt ist. Für
die konkret handelnden natürlichen Personen kommen neben der unmittelbaren
Täterschaft (§ 25 Abs. 1, 1. Alt. StGB), also der Verwirklichung aller
Tatbestände in einer Person, weitere Beteiligungsformen in Betracht. Bei der
für die Compliance kennzeichnende
Organisationsherrschaft kommt besonders die Begehung in mittelbarer Täterschaft
in Betracht.[1]
Soweit es aber um die Erfüllung von steuerlichen und
sozialversicherungsrechtlichen Pflichten geht, so sind der Unternehmer bzw. die
Geschäftsführer selbst zu deren Erfüllung verpflichtet.

a)      Szenarien

aa)     Keine Kontrolle auf
Scheinselbständigkeit

In der Praxis ist immer
wieder zu beobachten, dass in bestimmten Branchen in hohem Maße freie
Mitarbeiter und selbständige Aushilfskräfte zum Einsatz kommen. Spätestens wenn
eine Prüfung der Finanzkontrolle Schwarzarbeit ansteht, wird offenbar, dass eine  Prüfung des Auftragnehmers darauf, ob er
wirklich selbständig tätig ist, nicht oder jedenfalls nicht sachgerecht und
systematisch stattfindet.

Bleibt der
Auftraggeber, der tatsächlich Arbeitgeber ist, im Hinblick auf Lohnsteuer und
Sozialversicherungsbeiträge untätig, so verwirklicht er die objektiven
Tatbestände des Vorenthalten von Arbeitsentgelt, § 266a Abs. 1 und Abs. 2
Nr. 2 StGB, sowie der Lohnsteuerhinterziehung, § 370 AO.

bb)     Keine umsatzsteuerliche
Kontrolle

Bei einer Vielzahl von Unternehmen
ist festzustellen, dass eingehende Rechnungen mit gesondertem
Umsatzsteuerausweis keiner systematischen Kontrolle dahingehend unterzogen
werden, ob die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug vorliegen, insbesondere
die formellen Voraussetzungen nach § 14 UStG vorliegen. Vielmehr wird die
ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer gezogen.

b)      Garantenstellung

Das Vorenthalten ist
ein echtes Unterlassungsdelikt, dessen Begehung den Verstoß gegen eine den
Täter treffende Mitteilungspflicht über erhebliche Tatsachen voraussetzt (Fischer, StGB, § 266a Rn. 14 u.
21).

Der Auftraggeber hat - wie auch sonst jeder
Arbeitgeber bei seinen Mitarbeitern - zu prüfen, ob ein Auftragnehmer bei ihm
abhängig beschäftigt oder für ihn selbständig tätig ist.[2]
Damit bestünde für den Dienstherrn eine Garantenpflicht zur Prüfung, ob sein
Auftragnehmer tatsächlich selbständig ist. Es ist die Pflicht zu prüfen, ob der
Auftragnehmer entweder in die betriebliche Organisation des Dienstherrn
eingegliedert ist oder dessen Weisungsgebundenheit unterliegt. Damit besteht
eine Prüfpflicht nur, wenn eine der beiden Alternativen in betracht kommt.
Unterhält der Auftraggeber schon keine betriebliche Organisation, so kommt eine
zu prüfende Eingliederung nicht in Betracht.

c)      Vorsatz

Die Strafbarkeit wegen
der vorgenannten Taten setzt Vorsatz voraus. Dieser muss sich auch auf die
Stellung der Beteiligten als Arbeitgeber und als Arbeitnehmer erfassen.

Unterlässt er diese Prüfung ganz,
so stellt dies ein zumindest grob fahrlässiges Verhalten dar. Ist eine Prüfung
der Sozialversicherungspflicht durch den Auftraggeber erkennbar nicht erfolgt,
so ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen. Die unzutreffende Beurteilung als
selbständige Tätigkeit beruht nur dann auf einfacher Fahrlässigkeit, wenn der
Auftragsgeber sich erkennbar mit dieser Frage auseinandergesetzt hat und ihm
dabei ein schlichter Fehler unterlaufen ist.

Zudem / Im Falle fehlenden Vorsatzes sind regelmäßig die Ordnungswidrigkeiten
der Schwarzarbeit, § 1 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG durch Verletzung
der Mitteilungspflicht gegenüber einem Träger der gesetzlichen Kranken-,
Pflege-, Unfall- oder Rentenversicherung und ggf. der leichtfertigen Steuerverkürzung
nach § 378 AO verwirklicht.

2.     Haftung

a)      öffentliche-rechtliche Haftung

Der Arbeitgeber
schuldet die Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages gemäß § 28e
SGV IV. Nachzuentrichten sind die rückständigen Beiträge. Dies umfasst die
Beiträge seit Beginn der Versicherungspflicht, sofern sie nicht verjährt sind. Die
Versicherungspflicht in der Sozialversicherung aufgrund einer Beschäftigung
beginnt grundsätzlich mit dem Tag des Eintritts in das
Beschäftigungsverhältnis.

Ansprüche der
Sozialversicherungsträger verjähren grundsätzlich nach vier Jahren nach § 25
Abs. 1 S. 1 SGB IV. Vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren gemäß §
25 Abs. 1 S. 2 StGB IV erst 30 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie
fällig geworden sind. Zusätzlich besteht die Gefahr einer persönlichen
Inanspruchnahme der verantwortlichen Person auf Arbeitgeberseite, z. B.
eines Geschäftsführers (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266a Abs. 1 und Abs. 2
StGB, § 14 StGB). Für den deliktischen Anspruch gilt aber – anders als für den
sozialversicherungsrechtlichen – die zivilrechtliche Regelverjährungsfrist von 3
Jahren nach §§ 195, 199 BGB (BGH 6.4.06, NZS 07, 319 f.; OLG Frankfurt 18.4.05,
ZInsO 05, 714 f.). Eine quantitative Haftungsverschärfung bewirkt § 14 Abs. 2
S. 2 SGB IV, der bei Beitragsnachforderungen wegen illegaler
Beschäftigungsverhältnisse eine Nettolohnvereinbarung zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer fingiert (Lübbersmann,
PStR 2008, 78).

Besonderes Augenmerk ist auf die unterschiedlichen Verjährungsfristen
der Steuerhinterziehung und des Vorenthalten und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) zu richten. Steuerstrafrechtlich verjährt bedeutet
nämlich nicht automatisch auch Verjährung bezüglich § 266a StGB. Bei § 266a
Abs. 1 und 2 StGB beginnt die Verjährung nach § 78a StGB mit Beendigung der
Tat. Bei einem echten Unterlassungsdelikt wie § 266a Abs. 1 und 2 StGB ist dies
der Fall, wenn die Pflicht zum Handeln, d.h. hier die Pflicht zur Meldung und
Beitragsabführung, entfällt (Bader,
PStR 2011, 239).

b)      Zivilrechtliche Haftung

Zivilrechtlich haften Geschäftsführer gegenüber ihrem Unternehmen dafür, dass sie den Betrieb ordnungsmässig organisieren.

III.   Bedeutung von Compliance

Compliance
heißt eigentlich nichts anderes als die Einhaltung und Befolgung bestimmter
Regeln, und zwar nicht nur strafrechtlicher, sondern beispielsweise auch
arbeitsrechtlicher Gebote (vgl. dazu v. Steinau-Steinrück/Glanz,
NJW-Spezial 2008, 146).

Eine
solche, neuerdings in Großunternehmen als „Compliance“ bezeichnete Ausrichtung,
wird im Wirtschaftsleben mittlerweile dadurch umgesetzt, dass so genannte „Compliance Officers“ geschaffen werden
(vgl. BGHSt 52, 323, 335). Deren Aufgabengebiet ist die Verhinderung von
Rechtsverstößen, insbesondere auch von Straftaten, die aus dem Unternehmen
heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken
oder Ansehensverlust bringen können. Derartige Beauftragte wird regelmäßig
strafrechtlich eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB treffen,
solche im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Unternehmens stehende Straftaten
von Unternehmensangehörigen zu verhindern. Dies ist die notwendige Kehrseite
ihrer gegenüber der Unternehmensleitung übernommenen Pflicht, Rechtsverstöße
und insbesondere Straftaten zu unterbinden (BGH vom 17.7.2009, 5 StR 394/08,
NJW 2009, 3173).


[1] Schaefer / Baumann, Compliance-Organisation und Sanktionen bei Verstößen, NJW 2011 S. 3601, 3603

[2] Bekanntmachung der Sozialversicherungsträger vom 5.7.2005, Abschnitt 4 und 7

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