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Im Beschluss vom 23.1.2018 – 10 V 3258/17 S (EFG 2018, 536) stellt das Finanzgericht Münster fest, dass der Zoll im Rahmen von Schwarzarbeitskontrollen nur ein Zutrittsrecht hat, aber kein Recht zur Durchsuchung.
In dem dort entschiedenen Fall wurde aufgrund einer Geldwäscheverdachtsmeldung eine Schwarzarbeitskontrolle durch den Zoll eingeleitet. Dieser verfügt die Prrüfung nach § 2 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) und
kündigte eine Geschäftsunterlagenprüfung nach § 4 SchwarzArbG an: Es seien die Nachunternehmerverträge, Ein- und Ausgangsrechnungen, Lohn- und Meldeunterlagen und Arbeitszeitaufzeichnungen für einen bestimmten Zeitraum vorzulegen. Dem kam der Adressat nicht nach. Ebenso liess er einen neuen Termin zur geschäftsunterlagenprüfung verstreichen. Der Zoll erließ daraufhin einen Bußgeldbescheid wegen Verletzung von Duldungs- und Mitwirkungspflichten nach § 8 II Nr. 3 SchwarzArbG wegen der Nichtvorlage von Unterlagen, welche bestandskräftig wurden. Zudem stellte der Zoll beim Finanzgericht den Antrag, eine Durchsuchung und die Beschlagnahme der vorgefundenen Sachen anzuordnen. Den Antrag lehnte das Finanzgericht zutreffend ab.
Finanzgericht ist zuständig für alle Massnahmen im Rahmen der Prüfung
Das Finanzgericht stellt fest, dass gegen eine Anordnung einer Durchsuchung nach den Vorschriften des SchwarzArbG nach § 4 Abs. 1 i.V. mit § 2 Abs. 1 SchwarzArbG der Finanzrechtsweg eröffnet ist.
Keine Durchsuchungsbefugnis im Rahmen der Prüfung
§ 4 Abs. 1 SchwarzArbG räumt lediglich die Befugnis zum Betreten der dort genannten Räume an, nicht hingegen, sie zu durchsuchen.
Erscheint die Finanzkontrolle Schwarzarbeit zur Prüfung, so hat sie ein Betretensrecht und ist befugt, in den entsprechenden Räumlichkeiten Einsicht in die Lohn- und Meldeunterlagen, Bücher und andere Geschäftsunterlagen zu nehmen, aus denen Umfang, Art oder Dauer von Beschäftigungsverhältnissen hervorgehen oder abgeleitet werden können. Sie dürfen nur Einsicht in die Unterlagen nehmen , diese aber nicht beschlagnahmen.
Das Finanzgericht kommt zu dem Ergebnis, in dem es die Norm mit anderen Regelungen vergleicht und feststellt, dass § 4 I SchwarzArbG ist dem Bereich der vorgenannten Nachschau-Vorschriften zuzuordnen ist. Er räumt ausdrücklich lediglich ein Betretensrecht ein, mit welchem keine Befugnis zu einer Durchsuchung verbunden ist. Des Weiteren beziehe sich § 4 I SchwarzArbG von vornherein nicht auf eine Durchsuchung oder sonstige Maßnahmen in Bezug auf Personen oder sonstige Sachen wie Kfz.
Prüfung und Ermittlungsverfahren sind abzugrenzen
Was das Finanzgericht nicht ausdrücklich feststellt, aber hinter dem Ergebnis steht, ist der Umstand, dass eine Durchsuchung eine strafprozessuale Massnahme ist, das Zutrittsrecht hingegen ist dem vorgelagerten bereich der Prüfung zuzuordnen. Erst wenn eine Prüfung den Verdacht strafbaren oder ordnungswidrigen Verhaltens aufwirft, dann ist von der Prüfung zum strafrechtlichen Ermittlungsverfahren überzuleiten. Im Ermittlungsverfahren besteht dann die Befugnis zur Durchsuchung nach Massgabe der Vorschriften der §§ 94 ff. Strafprozesssordnung (StPO).
Da der Zoll auch im Ermittlungsverfahren tätig wird (jedoch nicht in eigener Verantwortung sondern als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft) ist in der Praxis oft eine Vermischung der Handlungsformen festzustellen: es wird nicht zwischen Prüfung und Ermittlungshandeln unterschieden. Auch die Gerichte argumentieren hier oft nicht sauber. Dabei diese Unterscheidung für die Beurteilung der Befugnisse des Zolls, aber auch der Abwehrrechte des betroffenen elementar.
