Schwarzarbeitskontrollen

Finanzkontrolle Schwarzarbeit

Aufdeckung von Schwarzarbeit

Der Gesetzgeber hat die Bekämpfung der Schwarzarbeit und der illegalen Beschäftigung als bedeutende Aufgabe den Hauptzollämtern ausdrücklich zugewiesen. Diese Aufgaben nimmt der Zoll im Rahmen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) wahr. Bei der FKS handelt es sich um eine Sonderabteilung der Zollverwaltung. Der Zoll führt im Rahmen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) Prüfungen in bestimmten Branchen durch und hat dabei Personal im Blickpunkt, dass in diesen Bereichen bedarfsabhängig eingesetzt wird. Es sind schwerpunktmässig, jedoch nicht nur die folgenden Branchen betroffen:

• Bauwirtschaft;
• Fleichwirtschaft;
• Gebäudereiniger;
• Spedition, Transport und Logistik;
• Hotellerie und Gastronomie sowie Veranstaltungsgewerbe (Event und Promotion),

In den benannten Branchen wird eine Vielzahl von Fach- und Hilfskräften bedarfsabhängig angeheuert. In der Regel werden die Fach- und Hilfskräfte nach aussen hin als Selbständige tätig. Gegenstand der Prüfungen der FKS ist, ob die bedarfabhängig eingesetzten Fach- und Hilfskräfte als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer zu qualifizieren sind (sog. Scheinselbständigkeit).

Scheinselbständigkeit können auch die turnusmässig wiederkehrenden Betriebsprüfungen der Sozialversicherungsträger aufdecken.

Es bedarf jedoch nicht  weder einer Prüfung der Finanzkontrolle Schwarzarbeit noch der Sozialversicherungsträger, um mit dem Vorwurf der Scheinselbständigkeit und damit finanziellen und strafrechtlichen Risiken ausgesetzt zu sein. In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass freie Mitarbeiter und Hilfskräfte, die gechasst werden, sich dagegen vor dem Arbeitsgericht mit einer Kündigungsschutzklage zur Wehr setzen und darin vorbringen, Arbeitnehmer gewesen zu sein.

Folgen und Risiken

Werden Fach- und Hilfskräfte als Scheinselbständige beurteilt, kann dies weitreichende rechtliche und wirtschaftliche Auswirkungen für die Beteiligten haben.

a)           finanzielle Belastung

Es drohen Nachzahlungen an Sozialversicherungsentgelten und Lohnsteuer.

Werden die Tätigkeiten des eingesetzten Personals nun als sozialversicherungspflichtig eingestuft, so folgt daraus nicht nur die nunmehr beginnende Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen nebst damit eingehergehenden Melde- und Aufzeichnungspflichten; vielmehr droht die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für zurückliegende Zeiträume, was regelmässig zu einer grossen Liquiditätsbelastung führt. Der Arbeitgeber schuldet die Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages gemäss § 28e SGV IV. Es ergehen regelmässig sog. Summenbescheide.

Nachzuentrichten sind die rückständigen Beiträge. Dies umfasst die Beiträge seit Beginn der Versicherungspflicht, sofern sie nicht verjährt sind. Die Versicherungspflicht in der Sozialversicherung aufgrund einer Beschäftigung beginnt grundsätzlich mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis.

Eine Verschärfung erfähr die Pflicht zur beitragsnachzahlung dadurch, dass der Gesetzgeber eine Nettolohnabrede fingiert. Die an das eingesetzte Personal gezahlte Vergütung gilt also Nettolohn. Der Auftraggeber hat nun also auf eine darüber hinausgehende Bemessungsgrundlage sowohl die Arbeitgeber als auch die Arbeitnehmeranteile zu entrichten.

Die in vielen Branchen zu beobachtende Annahme, das Problem werde dadurch minimiert, da man ja vor allem Personal in geringfügigem Umfang beschäftige oder Schüler und Stundenten einsetze, verkennt, dass es sich dabei um Befreiungstatbestände von der Sozialversicherungspflicht handelt. Bei Erlass des Summenbescheides über die Beitragsnachzahlung sind solche Befreiungen nur zu berücksichtigen, soweit sie feststehen.

Jedoch trägt der Auftraggeber die Feststellungslast für die Befreiungen. Der Auftraggeber der entsprechende Feststellungen getroffen hat, bringt sich damit jedoch in Widerspruch dazu, es handele sich bei dem eingesetzten Personal um Selbständige. Er würde sich also in die Strafbarkeit hineinreiten. In der Praxis ist jedoch eher festzustellen, dass die Auftraggeber – konsequent der Verneinung eines Beschäftigungsverhältnisses folgend – keine belastebaren Feststellungen zu den sozialversicherungsrechtlichen Befreiungen getroffen haben. Somit können sie solche Angaben nicht oder nicht zeitnah dem Summenbescheid entgegen setzen.

Neben den Beitragsnachforderungen ist Lohnsteuer nachzuentrichten. Zwar ist eine Einkommensteuer, die die Auftragnehmer gezahlt haben, anzurechnen. Dies begegnet jedoch Nachweisschwierigkeiten. Zudem wirkt sichauch hier die gesetzliche Fiktion der Nettolohnabrede aus. Durch den nun zusätzlich zu zahlenden Arbeitnehmeranteil fliessen der Auftragnehmer weitere Einkünfte zu.

Die Nachzahlungsbeträge überfordern regelmässig die Liquidität der Auftraggeber. Handelt es sich dabei um Kapitalgesellschaften, so kommt oftmals eine persönliche Inanspruchnahme der Geschäftsführer in Betracht.

bb)        Strafbarkeit

Des Weiteren drohen empfindliche strafrechtliche Sanktionen und Bussgelder.

Der Vorwurf der Schwarzarbeit umfasst regelmässig die Steuerhinterziehung und das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, die mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren (sechs Monate bis zehn Jahre in besonders schweren Fällen) oder Geldstrafe bewährt sind.

Darüber hinaus gehen in einer Vielzahl von Fällen weitere Straftaten einher, wie z. B. Sozialversicherungsbetrug durch Leistungsbezug, d. h. der Arbeitnehmer bezieht Sozialleistungen und arbeitet, ohne dies dem Sozialleistungsträger gemeldet zu haben. Dem Auftraggeber drohen hier ebenso Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe wegen Beihilfe.

Daneben kommt eine Vielzahl von Ordnungswidrigkeiten in Betracht, die verwirklicht sein können und mit eindrucksvollen Geldbussen geahndet werden:

• Beschäftigung eines Ausländers ohne erforderliche Erlaubnis (Arbeitsgenehmigung-EU/ Aufenthaltstitel): Geldbusse bis zu 500.000 Euro
• Verletzung der Meldepflichten zur Sozialversicherung (Sofortmeldepflicht): Geldbusse bis zu 25.000 Euro
• Arbeitnehmerüberlassung durch
  • Verleih ohne erforderliche Erlaubnis: Geldbusse bis zu 25.000 Euro
  • Entleih von einem Verleiher ohne Erlaubnis: Geldbusse bis zu 25.000 Euro
• Verstoss gegen die Duldungs- und Mitwirkungspflicht bei Prüfungen: Geldbusse bis zu 30.000 Euro
• Verstoss gegen die Mitführungs- und Vorlagepflicht von Ausweispapieren: Geldbusse bis zu 5.000 Euro
• Unterlassener Hinweis des Arbeitgebers auf die o. g. Mitführungs- und Vorlagepflicht: Geldbusse bis zu 1.000 Euro

cc).        Gewerbeuntersagung und Auftragssperren

Schliesslich besteht die Gefahr einer Gewerbeuntersagung. Eine rechtskräftige Verurteilung kann mithin auch für die Frage der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit eine folgenschwere Bedeutung erlangen. Zudem ist ein Berufsverbot gemäss § 70 StGB möglich. Schliesslich ist zu beachten, dass bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von (mindestens) einem Jahr ein Ausschlussgrund im Sinne von § 6 Abs. 2 GmbHG bzw. § 76 Abs. 3 AktG vorliegt, welcher für die Dauer von fünf Jahren eine Tätigkeit des Verurteilten als Geschäftsführer ausschliesst.

Gemäss § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SchwarzArbG kann bei einer Verurteilung nach § 266a StGB – unter den Voraussetzungen des S. 2 sogar bereits vor der Durchführung eines Straf- oder Bussgeldverfahrens – der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen für die Dauer von bis zu drei Jahren erfolgen, wenn das Gericht eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, eine Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder eine Geldbusse von mindestens 2.500 Euro verhängt. Je nach landesrechtlicher Regelung können Verstösse auch zur Eintragung in ein sogenanntes Korruptionsregister führen. Über das Korruptionsregister können die Vergabestellen der öffentlichen Hand Informationen über die Zuverlässigkeit von Bewerbern einholen und verfahrensbezogene Auftrags- und Vergabesperren aussprechen.

c)         Schutz

Unternehmen können sich vor den aufgezeigten Konsequenzen durch ein entsprechendes Risikomanagement schützen. Gegenstand des Risikomanagement ist es, Anzeichen für das Vorliegen abhängiger Beschäftigung aufzuzeigen, um eine sachgerechte Einordnung in selbständige und nichtselbständige Auftragnehmer vornehmen zu können. Bei nichtselbständigen Auftragnehmern werden zudem die erforderlichen Daten erfasst, um sozialversicherungsrechtliche Befreiungen und Erleichterungen sicher beurteilen und nachweisen zu können.