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Eine sachgerechte Compliance behütet den Unternehmer bzw. die Geschäftsleitung vor dem Vorwurfvon Schwarzarbeit und somit vor erheblichen Sanktionen, seien sie finanzieller oder strafrechtlicher Art. Daher muss der Inhaber bzw. die Organe eines Unternehmens ein veritables Interesse daran haben, entsprechende Organisationsstrukturen einzurichten.
I. Einleitung
Bei Prüfungen der Steuer- und Zollbehörden werden häufig Mißstände aufgedeckt, die auf einer langjährigen Übung des geprüften Betriebes beruhen. Wenn diese Mißstände darin bestehen, dass der Unternehmer steuer- und sozialversicherungsrechtliche Melde-, Anzeige- oder Erklärungspflichten schlichtweg nicht erfüllt hat, so stellt sich schnell die Frage nach der Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung und dem Vorenthalten von Arbeitsentgelt, jeweils in der Variante des die Behörde bzw. Stelle pflichtwidrig in Unkenntnis lassen gem. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO, § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB. Praktisch bedeutsame Fälle, in denen eine sachgerechte und systematische Prüfung von Auftragsnehmern darauf, ob sie tatsächlich selbständig sind unterbleibt, oder, wenn bei Eingangsrechnungen die Vorsteuer ohne eine sachgerechte und systematische Prüfung gezogen wird.
Um solchen Mißständen vorzubeugen, ist es für Unternehmen angezeigt, eine Compliance mit diesbezüglichen Kontrollystemen ein- und durchzuführen. Unternehmer bzw. die Geschäftsführer von Gesellschaften sind verpflichtet, von dem Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße zu verhindern. Die inhaber bzw. Organe haben die erforderlichen und zumutbaren Aufsichtsmaßnahmen zu ergreifen, damit die geltenden Gesetze eingehalten werden (vgl. §§ 9, 130 OWiG).
II. Rechtsfolgen ohne Compliance
Die Rechtsfolgen, die sich für die Geschäftsleitung und das Unternehmen ergeben können, wenn eine Compliance-Organisation nicht eingeführt wurde und es zu Rechtsverstößen seitens der Mitarbeiter kommt, können erheblich sein.
1. Strafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht
Compliance-Verstöße können strafbares orde zumindest ordnungswidriges Verhalten darstellen, das mit Geld- und Freiheitsstrafen oder mit Geldbußen bis zu 1 Mio Euro belegt ist. Für die konkret handelnden natürlichen Personen kommen neben der unmittelbaren Täterschaft (§ 25 Abs. 1, 1. Alt. StGB), also der Verwirklichung aller Tatbestände in einer Person, weitere Beteiligungsformen in Betracht. Bei der für die Compliance kennzeichnende Organisationsherrschaft kommt besonders die Begehung in mittelbarer Täterschaft in Betracht ( Schaefer / Baumann, Compliance-Organisation und Sanktionen bei Verstößen, NJW 2011 S. 3601, 3603 ). Soweit es aber um die Erfüllung von steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten geht, so sind der Unternehmer bzw. die Geschäftsführer selbst zu deren Erfüllung verpflichtet.
a) Szenarien
aa) Keine Kontrolle auf Scheinselbständigkeit
In der Praxis ist immer wieder zu beobachten, dass in bestimmten Branchen in hohem Maße freie Mitarbeiter und selbständige Aushilfskräfte zum Einsatz kommen. Spätestens wenn eine Prüfung der Finanzkontrolle Schwarzarbeit ansteht, wird offenbar, dass eine Prüfung des Auftragnehmers darauf, ob er wirklich selbständig tätig ist, nicht oder jedenfalls nicht sachgerecht und systematisch stattfindet.
Bleibt der Auftraggeber, der tatsächlich Arbeitgeber ist, im Hinblick auf Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge untätig, so verwirklicht er die objektiven Tatbestände des Vorenthalten von Arbeitsentgelt, § 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB, sowie der Lohnsteuerhinterziehung, § 370 AO.
bb) Keine umsatzsteuerliche Kontrolle
Bei einer Vielzahl von Unternehmen ist festzustellen, dass eingehende Rechnungen mit gesondertem Umsatzsteuerausweis keiner systematischen Kontrolle dahingehend unterzogen werden, ob die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug vorliegen, insbesondere die formellen Voraussetzungen nach § 14 UStG vorliegen. Vielmehr wird die ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer gezogen.
b) Garantenstellung
Das Vorenthalten ist ein echtes Unterlassungsdelikt, dessen Begehung den Verstoß gegen eine den Täter treffende Mitteilungspflicht über erhebliche Tatsachen voraussetzt (Fischer, StGB, § 266a Rn. 14 u. 21).
Der Auftraggeber hat – wie auch sonst jeder Arbeitgeber bei seinen Mitarbeitern – zu prüfen, ob ein Auftragnehmer bei ihm abhängig beschäftigt oder für ihn selbständig tätig ist (Bekanntmachung der Sozialversicherungsträger vom 5.7.2005, Abschnitt 4 und 7). Damit bestünde für den Dienstherrn eine Garantenpflicht zur Prüfung, ob sein Auftragnehmer tatsächlich selbständig ist. Es ist die Pflicht zu prüfen, ob der Auftragnehmer entweder in die betriebliche Organisation des Dienstherrn eingegliedert ist oder dessen Weisungsgebundenheit unterliegt. Damit besteht eine Prüfpflicht nur, wenn eine der beiden Alternativen in betracht kommt. Unterhält der Auftraggeber schon keine betriebliche Organisation, so kommt eine zu prüfende Eingliederung nicht in Betracht.
c) Vorsatz
Die Strafbarkeit wegen der vorgenannten Taten setzt Vorsatz voraus. Dieser muss sich auch auf die Stellung der Beteiligten als Arbeitgeber und als Arbeitnehmer erfassen.
Unterlässt er diese Prüfung ganz, so stellt dies ein zumindest grob fahrlässiges Verhalten dar. Ist eine Prüfung der Sozialversicherungspflicht durch den Auftraggeber erkennbar nicht erfolgt, so ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen. Die unzutreffende Beurteilung als selbständige Tätigkeit beruht nur dann auf einfacher Fahrlässigkeit, wenn der Auftragsgeber sich erkennbar mit dieser Frage auseinandergesetzt hat und ihm dabei ein schlichter Fehler unterlaufen ist.
Zudem / Im Falle fehlenden Vorsatzes sind regelmäßig die Ordnungswidrigkeiten der Schwarzarbeit, § 1 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG durch Verletzung der Mitteilungspflicht gegenüber einem Träger der gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Unfall- oder Rentenversicherung und ggf. der leichtfertigen Steuerverkürzung nach § 378 AO verwirklicht.
2. Haftung
a) öffentliche-rechtliche Haftung
Der Arbeitgeber schuldet die Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages gemäß § 28e SGV IV. Nachzuentrichten sind die rückständigen Beiträge. Dies umfasst die Beiträge seit Beginn der Versicherungspflicht, sofern sie nicht verjährt sind. Die Versicherungspflicht in der Sozialversicherung aufgrund einer Beschäftigung beginnt grundsätzlich mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis.
Ansprüche der Sozialversicherungsträger verjähren grundsätzlich nach vier Jahren nach § 25 Abs. 1 S. 1 SGB IV. Vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren gemäß § 25 Abs. 1 S. 2 StGB IV erst 30 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Zusätzlich besteht die Gefahr einer persönlichen Inanspruchnahme der verantwortlichen Person auf Arbeitgeberseite, z. B. eines Geschäftsführers (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB, § 14 StGB). Für den deliktischen Anspruch gilt aber – anders als für den sozialversicherungsrechtlichen – die zivilrechtliche Regelverjährungsfrist von 3 Jahren nach §§ 195, 199 BGB (BGH 6.4.06, NZS 07, 319 f.; OLG Frankfurt 18.4.05, ZInsO 05, 714 f.). Eine quantitative Haftungsverschärfung bewirkt § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV, der bei Beitragsnachforderungen wegen illegaler Beschäftigungsverhältnisse eine Nettolohnvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fingiert (Lübbersmann, PStR 2008, 78).
Besonderes Augenmerk ist auf die unterschiedlichen Verjährungsfristen der Steuerhinterziehung und des Vorenthalten und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) zu richten. Steuerstrafrechtlich verjährt bedeutet nämlich nicht automatisch auch Verjährung bezüglich § 266a StGB. Bei § 266a Abs. 1 und 2 StGB beginnt die Verjährung nach § 78a StGB mit Beendigung der Tat. Bei einem echten Unterlassungsdelikt wie § 266a Abs. 1 und 2 StGB ist dies der Fall, wenn die Pflicht zum Handeln, d.h. hier die Pflicht zur Meldung und Beitragsabführung, entfällt (Bader, PStR 2011, 239).
b) Zivilrechtliche Haftung
Zivilrechtlich haften Geschäftsführer gegenüber ihrem Unternehmen dafür, dass sie den Betrieb ordnungsmässig organisieren.
III. Bedeutung von Compliance
Compliance heißt eigentlich nichts anderes als die Einhaltung und Befolgung bestimmter Regeln, und zwar nicht nur strafrechtlicher, sondern beispielsweise auch arbeitsrechtlicher Gebote (vgl. dazu v. Steinau-Steinrück/Glanz, NJW-Spezial 2008, 146).
Eine solche, neuerdings in Großunternehmen als „Compliance“ bezeichnete Ausrichtung, wird im Wirtschaftsleben mittlerweile dadurch umgesetzt, dass so genannte „Compliance Officers“ geschaffen werden (vgl. BGHSt 52, 323, 335). Deren Aufgabengebiet ist die Verhinderung von Rechtsverstößen, insbesondere auch von Straftaten, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken oder Ansehensverlust bringen können. Derartige Beauftragte wird regelmäßig strafrechtlich eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB treffen, solche im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Unternehmens stehende Straftaten von Unternehmensangehörigen zu verhindern. Dies ist die notwendige Kehrseite ihrer gegenüber der Unternehmensleitung übernommenen Pflicht, Rechtsverstöße und insbesondere Straftaten zu unterbinden (BGH vom 17.7.2009, 5 StR 394/08, NJW 2009, 3173).
